臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第39號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 110年度上訴字第39號

上訴人

即被告

柯文昌

選任辯護人

謝國允律師

　　　　　　李玠樺律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第402 號，中華民國109 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第3426號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國109 年1 月間某時許，使用網際網路連線至「武器空間」網站，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍2 支（含彈匣2 個）、編號二所示具殺傷力之非制式子彈5 顆、編號三所示具殺傷力之制式子彈1 顆，而無故持有之。嗣於109 年3 月12日8 時20分許，經員警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00○0 號住處，扣得如附表編號一至三查獲數量欄所示之改造手槍及子彈，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑警大隊）報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審、本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（原審卷第79、119 頁；本院卷第89頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（警卷第9 至10頁；偵卷第7 至8 、85至86頁；原審卷第78、119 、122 頁；本院卷第88、94頁），並有臺北市刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片等件在卷可稽（警卷第17-23 、29-33 頁）。另扣案如附表編號一至三所示物品，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，其結果認附表編號一所示之物均為具殺傷力之改造手槍、編號二、三所示子彈則均具有殺傷力等節，有該局109 年6 月29日刑鑑字第1090026716號、110 年2 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵卷第65-67 頁；本院卷第78頁），足認被告自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，係為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，而認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7條至第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是以，持有改造手槍之犯罪行為，於修法前，係依同條例第8 條第4 項規定處罰，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700 萬元以下罰金」；於修法後若依同條例第7 條第4 項規定處罰，法定刑為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告非法持有改造手槍之犯行，仍應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定處罰。

㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告自109 年1 月間某時起至為警查扣附表編號一至三所示物品時止，未經許可持有扣案槍、彈之行為，為繼續犯，應各論以一罪。另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告持有本案具有殺傷力之槍枝2 支、制式子彈1 顆、非制式子彈5 顆之行為，揆諸前開意旨，自各屬單純一罪。又其以一行為同時持有前揭改造手槍、子彈，而同時觸犯前開2 罪名，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，僅從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈢、被告前因施用毒品案件，經原審法院以105 年度簡字第5016號判決處有期徒刑3 月確定，並於106 年7 月27日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件應依刑法第47條第1 項累犯規定，對被告所犯之罪加重其刑。

㈣、復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第114號判決意旨參照）。被告及其辯護人所陳被告之犯罪動機及原因、持有本案槍彈之期間暨其素行、家庭狀況等事項，原審於量刑時已一併加以審酌（詳後述）。然考量具殺傷力之手槍及子彈，乃我國嚴格管制之違禁物，任何人未經許可皆不能任意持有之，被告乃具有一般智識能力及相當社會歷練之成年人，對此自當知之甚詳，理應謹慎注意，以避免觸法，被告卻無視法律規範，自承為避免仇人對其不利，因而上網購買本案槍彈以求自保等語在卷（原審卷第67頁），足見其法治觀念淡薄，擁槍自重之心態可見一斑，再考量非法持有具殺傷力之槍、彈對他人之生命、身體構成潛在之危險性，及對社會治安造成之危害，均非輕微，末觀之被告於89年間即曾因非法製造子彈罪，經法院判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣8 萬元確定，而有前開被告前案紀錄表可佐，是本件已非被告第一次涉犯槍砲案件，客觀上難認被告有何足以引起一般同情，且即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑。

四、原審依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，並審酌具殺傷力之槍枝及子彈均為我國法所禁止之危險物品，被告卻不思端正行為，僅因擔心仇家報復，不選擇合法之方式（例如報警備案或雇用民間保全公司），卻於現今槍彈甚為氾濫之際，無視國家對於槍砲彈藥管制之禁令，而逕向真實姓名年籍不詳之人購得本案之改造手槍及子彈而非法持有之，其犯罪動機及目的即屬可議；且被告前於89年間曾因非法製造子彈罪經法院判刑確定一節，詳如前述，應較其他人更能瞭解持有槍彈對國內治安及社會大眾之生命、身體安全，所構成之潛在危險與威脅，益徵其本件所為實屬不該；惟念及被告持有本案槍彈之期間僅有3 月，相較其他案件確非甚長，且尚無任何證據證明其有持本案槍彈從事不法行為之情事，又斟酌其犯後始終坦承犯行，態度尚可，有助於案件之偵查審理而未浪費司法資源；兼衡被告持有槍枝及子彈之數量、到庭自陳高職畢業之智識程度、現擔任保全工作、需扶養2 名未成年子女及負擔家計等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣10萬元，另就判處併科罰金部分併予諭知易服勞役之折算標準。核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：㈠被告自白犯罪，犯罪後態度良好，所購買非制式槍枝，而係改造槍枝，殺傷力與制式槍枝本有不同，原審應探究有關鑑定報告之鑑定結果對人體之危害程度究竟有多強為量刑審酌。被告辯稱有仇家欲前來加害，始而購得系爭槍枝防身，則究竟被告甲○○有無仇家？被告甲○○購買系爭槍枝僅係要嚇阻仇家之用？抑或係為擊殺仇家？應為原審判決量刑時應進一步探究之犯罪動機，原審判決就此漏未審酌。㈡、被告前科為施用毒品案件與本案罪質不相同，應無適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑之必要云云。然法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為3 年以上、10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金之罪，原審所審酌上情（如前所述）及被告持有槍枝（2 支）及子彈（6 顆）之數量，坦承犯罪及其自述之學經歷等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，及併科之罰金數額、併予諭知易服勞役之折算標準，並無量刑過重情事。而查被告所持有本案槍枝係2 支（另子彈6 顆），而其僅稱係因怕與其有糾紛之人報復，而上網購得之，其情自非可小觀，至於上訴意旨所謂「究竟被告甲○○有無仇家？被告甲○○購買系爭槍枝僅係要嚇阻仇家之用？抑或係為擊殺仇家？」等節，原審依其所述認其持有槍彈是為擔心仇家報復，就動機部分已為被告有利之認定，本院亦未認為被告有要持槍擊殺仇家之意圖，自無庸就此不利益被告之事項為進一步之說明、調查。否則無端擁槍彈，惡性更重，且上開各節實不影響原審依刑法第57條各款所為量刑之考量，上訴意旨以之指摘原審漏未審酌，並無理由。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為3 年以上，10年以下有期徒刑，已非刑法第41條所定得易科罰金或易服社會勞動之罪，其最低法定刑為有期徒刑3 年，遠已超過得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑6 月，自無上開大法官解釋意旨所指之「於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」之情形。復查上開大法官解釋意旨並無累犯加重須前後所犯犯罪型態、罪質、情節均相同之限制，而原審就被告所犯之本案應予累犯加重，已說明其理由，上訴意旨指摘原判決違法各節，即有誤會。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟原審就上開犯行，量處有期徒刑3 年10月，屬低度刑，所為量刑應屬允當，被告上訴意旨就此指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

六、原判決以扣案如附表編號一、二應沒收數量欄所示之非制式手槍2 支及非制式子彈3 顆，均具有殺傷力，皆屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至如附表編號二所示之非制式子彈2 顆、編號三所示之制式子彈1 顆，因前經刑事警察局鑑定時實際試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，非屬違禁物，是就此部分爰均不予宣告沒收，固非無見。惟其中附表編號二之所示之未經試射之非制式子彈3 顆，經本院送鑑定試射後均具有殺傷力。惟因業經刑事警察局鑑定時實際試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，非屬違禁物，是就此部分應不予宣告沒收，原審就此部分因未經送驗試射，而對之仍宣告沒收，即非適當，爰就此部分撤銷，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 、369條，判決如主文。

本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。