臺灣高等法院 高雄分院110年度上更一字第27號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 110年度上更一字第27號

上訴人

即被告

林清華

選任辯護人

黃千珉律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第113 號，中華民國109 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1033號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林清華明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國108 年7 月30日11時許，在其位於高雄市○○區○○路00號之住處，與詹政龍談妥以新臺幣（下同）1,000 元之價格販售第一級毒品海洛因2包之交易條件，並收取詹政龍交付之1,000 元價金後，林清華隨即外出取得海洛因。林清華於同日11時10至15分許間返回，在其前開住處旁之巷子，交付數量不詳之第一級毒品海洛因2 包與詹政龍，以此方式販賣第一級毒品海洛因與詹政龍一次。嗣詹政龍於108 年8 月3 日15時許，在高雄市路竹區中山路與中華路交岔口為警盤查，經警徵得其同意後，於108 年8 月3 日16時35分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應（詹政龍涉嫌施用第一級毒品部分，另案由原審法院審理）。詹政龍於偵查中供出其施用之海洛因係於上開時、地向林清華購得，經檢察官循線偵查，獲悉上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分案偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據(見本院卷第155 頁) ，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，自得採為認定本案之證據。

二、訊據被告林清華固坦承高雄市○○區○○路00號為其住處之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：108 年7 月30日當天我沒有在路竹的家，也沒有和詹政龍見面，更沒有給他海洛因云云。

三、經查：

(一)證人詹政龍於108 年8 月3 日15時許，在高雄市路竹區中山路與中華路交岔口為警盤查，經警徵得其同意後，於當日16時35分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業據證人詹政龍於原審供述明確（見原審卷第126、141-142頁），並有詹政龍於108年8月3日簽立之尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖108291）、正修科技大學超微量研究科技中心108年8月20日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，尿液原始編號：湖108291）各1份在卷足參（見警二卷第1、7、8頁）。此部分事實，堪信為真正。又被告於案發時之住處位在高雄市○○區○○路00號乙節，為被告所自承，亦堪認屬實。

(二)證人詹政龍就其8月3日施用之海洛因來源，於8月3日警詢稱：是7 月30日11時許，在高雄市路竹區忠孝路上的統一超商，向綽號「龜川」之人購買云云（見警二卷第4 頁）；於10月28日檢察事務官訊問時稱：我不是跟「龜川」買，而是在被告住處向被告購買等語（見他字卷第42頁）；於12月28日檢察官訊問時供稱：是108 年7 月29日或30日，在被告住處向他購買；1 包500 元，我忘記拿幾包；（後稱）8 月3 日那次施用的毒品是7 月30日跟被告買的等語（見他字卷第47-48 頁）；於12月24日偵查中結證稱：7 月30日我先拿1,000 元給被告，他叫我在他家門口巷子等，過10分鐘後他拿2包海洛因給我，此次所給之毒品重量與平常跟他買的一樣等語（見他字卷第71-72 頁）；於原審則證稱：7 月26日上午向被告購買之2 包海洛因，於該日下午遭警查獲扣案，被釋回後，我因毒癮難耐，又只有被告1 個藥頭，所以又跑去跟被告買毒品；我於8 月3 日施用的海洛因，是7 月30日向被告買的，警詢所稱的「龜川」，是我亂編的，並沒有此人，之前在檢察署時，被告跟我說要講合資等語（見原審卷第125-144 頁）。堪認證人詹政龍除警詢外，其餘歷次陳述均稱其於8 月3 日施用之海洛因來源為被告，於原審甚且為並無「龜川」，其購毒來源只有被告之供述。證人詹政龍之證詞雖有前後不一之瑕庛可指，但其所述是否可信，仍應調查其他證據以資審認，殊不能因其證詞前後歧異，遽認其證詞全部不可採信。

(三)被告於12月24日偵查中供稱：詹政龍於7 月30日來找我買海洛因，但我身上沒有，便與他1人出1,000元合資購買；他先拿1,000 元給我，我叫他在我家旁邊巷子等，然後我去跟「阿良」買，約15分鐘後我拿一半份量的海洛因給詹政龍；之前我有賣他的，我都有承認，但7 月30日這次是與他合資購買等語（見他字卷第65-66 頁）；嗣於原審及本院審理時雖稱：偵訊中所言，是因誤認檢察官在訊問7 月26日販賣毒品予詹政龍之案件（下稱另案）云云。惟7 月26日該次，被告係在其住處客廳，以一手交錢一手交貨之方式，將其已持有之海洛因販賣予詹政龍，並賺取7 、80元等情，業據被告於另案供述甚明（見偵字第8643號卷第20、21、101 頁），且詹政龍亦為7 月26日該次，係在被告住處客廳給被告1,000元，被告便進去房間拿海洛因交付之供述（見偵字第8643號卷第25-26 頁）。足見被告該2 次交付毒品之地點，及當時其身上是否有毒品均不同，應無混淆之虞。從而，被告於原審及本院審理時所稱上開各詞，顯不足採。

(四)被告詹政龍於8月3日為警查獲所採集之尿液，經鑑定結果呈嗎啡陽性反應；另警方於8月5日在被告住處扣得海洛因26包（毛重共計5.5 公克）、電子磅秤等物，亦有尿液檢驗報告、扣押物品清單、職務報告等在卷可參（見警二卷第1 頁、偵字第8643號卷第67-79 頁、他字卷第53頁），可見詹政龍確有施用海洛因之犯行。且被告於108 年8 月5 日為警在其上開住處搜索扣得海洛因26包（含包裝袋26只，驗前淨重合計2.18公克、驗餘淨重2.16公克）、電子磅秤1 台，此部分經臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第354 號刑事判決處被告販賣第一級毒品罪刑及沒收確定，有該刑事判決在卷可參(見本院上訴卷第95-106頁) 。上開各情及被告於本案偵查中之供述，自足以作為證人詹政龍所為其於7 月30日向被告購買毒品證詞之補強證據，堪認證人詹政龍於偵查及原審指證：於7 月30日，在被告住處，向被告購買1,000 元之海洛因等情，應屬真實可信。至於證人詹政龍於警詢中之陳述，應屬推諉之詞，不足採信。

(五)被告於偵查中雖辯稱：7 月30日是與詹政龍合資購買云云。惟證人詹政龍於108 年12月24日偵查中證稱：當天我把錢交給被告，被告就把錢拿走，叫我在巷子等他，沒有問我要不要合資購買海洛因，後來就拿海洛因回來給我等語（見他字卷第72頁），另於原審審理中證稱：我都是向被告購買毒品，不是合資購買，我也不知道被告之毒品來源是誰等語甚明（見原審卷第137 至138 頁）。足見被告於偵查中辯稱合資購買云云，顯係卸責之詞，不足採信。

(六)按販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。本件雖無證據足資認定被告販入第一級毒品海洛因之成本價格，自無從確知被告販賣海洛因予證人所得之實際利潤。然依前開說明，被告本件既係有償將第一級毒品海洛因交與證人，又無反證得以證明其無營利意圖，即應認其有營利之意思。況被告本件與證人會面之初，其身邊並無海洛因可提供，其係先收取證人支付之價金後，始外出另找他人取得海洛因，嗣取得海洛因後，再將之交與證人，倘無利可圖，被告又何必特意耗時耗力另外取得證人擬購買之海洛因？本件被告與證人交易第一級毒品海洛因時具有營利之意圖，堪可認定。

(七)本件雖無通聯紀錄、扣案物或蒐證影像等證據，但本件以前揭被告於偵查中之陳述等證據資料作為佐證後，已足認證人詹政龍所述於108年7月30日向被告購買海洛因乙情為真。本件並非全無補強證據，辯護人辯以：本件並無補強證據云云，殊無可採。

(八)綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、論罪方面

(一)按被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於109年1 月15日經總統公布，其中第4條規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。又關於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品部分，修正前之規定，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後之規定，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前之規定。

(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有或販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因前，持有所販賣之第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第1111號、第1257號、第1280號、第1512號、第3123號、第3526號判決意旨參照）。被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年度易字第3606號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 案），另因毒品案件，經本院以93年度上訴字第952 號判決判處有期徒刑7 年6 月確定（下稱第2 案），嗣經高雄地院以96年度聲減字第8441號裁定第1 案減刑為有期徒刑2 月，與不應減刑之第2 案合併定應執行有期徒刑7 年7月確定（下稱甲案），甲案刑期與另案殘刑有期徒刑1 年2月又30日接續執行，於102 年4 月1 日縮短刑期假釋出監併付保護管束；嗣於假釋付保護管束期間，復因犯竊盜、傷害等案件，經高雄地院以104 年度審易字第1840號、第2102號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、4 月、1 年2 月確定，該4 罪後經同法院以105 年度聲字第575 號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙案），致前開假釋遭撤銷，入監執行甲案之殘刑1 年5 月又5 日，並與乙案接續執行，於107 年6 月13日縮短刑期假釋出監併付保護管束，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；雖被告107 年6 月13日之假釋又遭撤銷，然上開甲案之殘刑已於106 年3 月5 日執行完畢乙節，亦有前揭被告前案紀錄表在卷足佐，是107 年6 月13日假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲案之徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告前受甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，另依本案犯罪情節，無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用。被告本件所犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘之法定刑，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

(四)再按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中、小盤販賣，亦有貪圖蠅頭小利而零星販賣者，不同之販賣型態，所造成危害社會之程度自屬有異，然法律對於販賣第一級毒品海洛因者所設之法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當，以合於罰所當罰之刑事政策。查被告雖否認犯行，但其本件所犯之販賣第一級毒品犯行，對象僅證人1 人，販賣之次數僅1 次，且其販售之金額亦僅1,000 元，獲利尚非龐大，相較於大量販賣第一級毒品之大盤毒梟或中盤販賣第一級毒品之人，被告之惡性顯然較低，且對社會治安造成之危害，亦非達於罪無可恕之程度，是依本件之犯罪情狀，實有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，就被告本件所犯酌予減輕其刑。

(五)被告本件所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法減輕其刑，其餘法定刑部分，因有累犯之加重事由及刑法第59條所定之減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。

五、上訴論斷之理由

(一)原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍販賣第一級毒品，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，且嚴重影響社會秩序，所為實無足取，又其於犯本件犯行前，除上開構成累犯之部分不予重複評價外，另曾犯毒品相關案件經法院判處罪刑確定，此有上揭被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，並考量其犯後否認犯行之態度、其本件販賣毒品之金額，兼衡其入監執行前以粗工為業、每月收入約2 萬元之經濟狀況、其智識程度暨其罹患高血壓、心臟病及糖尿病之健康狀況等一切情狀，量處有期徒刑16年。並敘明沒收部分：再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。就販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，始符合該條之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。被告本件販賣毒品之對價為1,000 元，依前揭說明，其本件犯行之所得即為1,000 元，要屬無疑，而該部分款項並未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。原判決雖未及比較毒品危害防制條例第4 條第1 項修正前、後之規定，但原判決適用修正前之規定並無違誤，自無撤銷原判決之必要。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行行職務。