臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第309號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第309號

上訴人

即被告

陳廷堂

選任辯護人

林湘絢律師

選任辯護人

康皓智律師

上訴人

即被告

莊明峰

選任辯護人

熊健仲律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第100 號，中華民國109 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11034 號、第11337 號、108 年度偵字第745 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳廷堂明知甲基安非他命前經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，非經主管機關許可，不得轉讓。因柯宏璋（通緝中）於民國107 年8 月14日20時15分許，以其持用之0000000000門號行動電話號與林子鵬所持用之0000000000門號行動電話聯繫，議定交易價值新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命後，柯宏璋因其一時無法分身交貨，乃持同一門號，與陳廷堂所有之0000000000門號行動電話聯繫，要陳廷堂先將其身上所剩餘之甲基安非他命1 包（重量約半錢即約1.8 公克）送交給林子鵬。陳廷堂允諾後，柯宏璋乃將陳廷堂所持用之上開門號告知林子鵬，由林子鵬自行與陳廷堂約定交付時間及地點後，由陳廷堂於同日20時30分許，基於轉讓禁藥之犯意，攜帶原供自己施用之上開甲基安非他命1 包前往高雄市楠梓區右昌三山國王府附近某處與林子鵬見面，並當場交付該包禁藥甲基安非他命予林子鵬。翌日柯宏璋即將等量甲基安非他命1 包返還予陳廷堂。

二、莊明峰亦明知甲基安非他命係屬禁藥，依法不得轉讓。緣柯宏璋於107年9月29日17時12分許，以其持用之0000000000門號行動電話與呂金龍所持用之0000000000門號行動電話聯繫，議定交易價值3,000 元之甲基安非他命後，柯宏璋於同日18時30分許前往高雄市鳳山區澄清陸橋底下，交付甲基安非他命1 包（重量略少於2 公克）予呂金龍，惟因呂金龍發現重量不足，要求柯宏璋補足，柯宏璋應允當日稍晚會補足數量予呂金龍。適於同日晚間某時，莊明峰因欲向柯宏璋購買第一級毒品海洛因，柯宏璋乃騎乘向呂金龍所借之機車，搭載莊明峰前往高雄市鳳山區某麥當勞餐廳後，柯宏璋即交付甲基安非他命1 包（重量約0.5 公克）予莊明峰，並指示莊明峰將呂金龍之機車連同上開甲基安非他命1 包前往呂金龍工作處所交予呂金龍。莊明峰即基於轉讓禁藥之犯意，依柯宏璋指示於同日23時15分許，在高雄榮民總醫院前之統一超商新高榮門市外，交付該包甲基安非他命予呂金龍。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第205 至207 頁、第250 至252 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告陳廷堂部分前揭事實欄一之犯罪事實，業據上訴人即被告陳廷堂於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見警二卷第60頁背面至第61頁正面、偵一卷第104 頁、原審卷一第171 至172、405 至409 頁、原審卷二第274 至277 頁、本院卷第248頁、386 頁），核與證人柯宏璋、證人林子鵬分別於於警詢、偵查、原審審理中供述之情節相符，並有柯宏璋所持用之0000000000門號行動電話，與0000000000及0000000000等門號聯繫對話，而上開0000000000門號行動電話係證人林子鵬所持用；0000000000門號行動則為被告陳廷堂所持用等事實，復有原審107 年聲監字第454 號通訊監察書、柯宏璋與證人林子鵬、被告陳廷堂間之通訊監察譯文等件在卷可稽（見警一卷第21至26、33至36、77至78頁）；被告陳廷堂前揭任意性之自白確與事實相符，足堪採為論罪之證據。本件罪證明確，被告陳廷堂前開犯行堪以認定，應依法論科。

(二)被告莊明峰部分前揭事實欄二之犯罪事實，業據上訴人即被告莊明峰於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見警三卷第140 頁正面、偵一卷第219 至220 頁、原審卷二第273 頁、本院卷第204 頁、第386 頁），核與證人柯宏璋於警詢、偵查中證述情節相符（見警一卷第5 頁、偵一卷第113 頁）；及證人呂金龍於警詢及偵查中供稱：當天我是前往高雄市鳳山區澄清路陸橋下，和柯宏璋交易3000元安非他命約2 公克，但是當天我和柯宏璋碰面之後，因為柯宏璋的摩托車壞掉，然後安非他命的重量有少約0.5 公克，所以當天我還把我的機車借給柯宏璋，柯宏璋載我回榮總上班後，就把我的機車騎走，後來當天晚上23時左右，又叫莊明峰騎我的機車還給我，並叫莊明峰補送約0.5 公克的安非他命給我（警二卷第119 頁正面、偵一卷第32頁）等情相符，復有原審107 年聲監字第454 號通訊監察書、107 年聲監續字第510 號通訊監察書、柯宏璋與呂金龍間之通訊監察譯文等件在卷可稽（見警一卷第15至20、77至80頁）；被告莊明峰前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。本件罪證明確，被告莊明峰前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、公訴意旨主張被告陳廷堂、莊明峰於前開時地是基於營利之意圖，分別與柯宏璋為共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等情。

(一)被告陳廷堂部分被告陳廷堂於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承有事實欄一之客觀事實，然均堅決否認有與原審同案被告柯宏璋共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我不認識林子鵬，柯宏璋只是叫我先把我身上的甲基安非他命交給林子鵬，我不知道柯宏璋與林子鵬間有交易毒品之事實等語。經查：

⒈證人林子鵬於警詢及偵查中證述：107 年8 月14日我向柯宏璋表示我要跟他購買毒品後，柯宏璋說他沒辦法過來，他就把被告陳廷堂的電話交給我，要我跟被告陳廷堂拿毒品，所以我就撥打柯宏璋給我的電話0000000000號聯絡被告陳廷堂，約在楠梓區右昌三山國王廟附近見面，後來被告陳廷堂就騎機車過來並從口袋拿一小包毒品安非他命給我，因我有跟柯宏璋說要賒帳，所以沒有交錢給陳廷堂，我是後來再聯絡柯宏璋跟他算錢等語（見警二卷第93頁正面、偵一卷第64頁）。由以上證人林子鵬之證詞，可見證人林子鵬是向柯宏璋聯絡購買毒品事宜，購買毒品之價金亦於事後交給柯宏璋，被告陳廷堂只是受柯宏璋之託，代為送來毒品，已難據此認定被告陳廷堂與柯宏璋有共同販賣毒品營利之犯意聯絡。

⒉警方偵辦此案係針對原審同案被告柯宏璋所持用之0000000000門號實施通訊監察。而參諸卷附柯宏璋與證人林子鵬間之通訊監察譯文，107 年8 月14日20時14分06秒之對話中，柯宏璋稱「還是我要『阿堂』拿給你阿」，林子鵬稱「他那邊有喔」，柯宏璋稱「對啦」，林子鵬稱「好阿」，柯宏璋稱「好，我打給他」，林子鵬稱「現在嗎」，柯宏璋稱「對拉」，林子鵬稱「好」等語；旋柯宏璋即與被告陳廷堂聯繫，依彼2 人間之通訊訊監察譯文，107 年8 月14日20時15分02秒之對話中，柯宏璋稱「喂，可不可以麻煩你，怎麼講，那個『阿鵬』，『鵬仔』你知道嗎」，被告陳廷堂稱「恩」，柯宏璋稱「你等一下拿給『鵬仔』好不好」，被告陳廷堂稱「在哪裡啊」，柯宏璋稱「等一下，我叫他打給你好不好」，被告陳廷堂稱「好」等語；107 年8 月14日20時15分49秒之通訊監察譯文中，柯宏璋即再聯繫林子鵬稱「喂，你打給他阿」，林子鵬稱「恩」，柯宏璋稱「000000000l。我有跟他講好了」，林子鵬稱「859541嗎」，柯宏璋稱「對」，林子鵬覆誦稱「859541」，柯宏璋稱「對，『阿堂』」等語綦詳，有前揭通訊監察譯文在卷可考（見警一卷第22、33頁）。依上開柯宏璋分別與證人林子鵬、被告陳廷堂間之對話內容以觀，林子鵬確實是向柯宏璋購買毒品，且林子鵬在柯宏璋轉告前，也不知被告陳廷堂之聯絡方式。而柯宏璋請被告陳廷堂代送毒品給林子鵬，於對話中均無一語向被告陳廷堂言及林子鵬係向伊購買毒品等語，故亦無法以上開監聽譯文之內容，遽認被告陳廷堂知悉柯宏璋與林子鵬有交易毒品之事實。

⒊況原審同案被告柯宏璋於警詢、偵查及原審準備程序中均一致證稱：是我自己要賣的，被告陳廷堂並不知情等語（見警一卷第6頁、偵一卷第113頁、原審卷一第268頁）。

⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即係指以營利為目的，有償轉讓而將毒品出售之行為，始能構成。綜上，被告陳廷堂僅是受柯宏璋之請託，將毒品送交給林子鵬，林子鵬對交易毒品之數量、價金，均是與柯宏璋聯繫，柯宏璋亦未告知被告陳廷堂有販賣毒品給林子鵬之事宜，故被告陳廷堂辯稱不知柯宏璋與林子鵬有交易毒品之事實，尚堪採信。公訴人以被告陳廷堂係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項共同販賣第二級毒品罪，提起公訴，起訴法條尚有未洽。

(二)被告莊明峰部分被告莊明峰固坦承於犯罪事實欄二所示時間、地點，受原審同案被告柯宏璋所託，將1 包重量約0.5 公克之毒品交付予呂金龍之事實，然堅決否認有與柯宏璋共同販賣毒品之犯行，辯稱：柯宏璋指示我順路將毒品轉交給呂金龍，並未告知我他們2 人間有毒品交易之事，我並未與柯宏璋有共同販賣毒品之犯意聯絡等語。經查：

⒈證人柯宏璋於警詢及偵查中供述：107 年9 月29日18時許當天呂金龍有向我購買毒品安非他命2 公克左右，我跟呂金龍拿取3,000 元，交易地點在高雄市鳳山區澄清陸橋下，當天因為安非他命有少給呂金龍，事後被告莊明峰來找我時，我叫莊明峰幫我拿安非他命給呂金龍等語（見警一卷第5 頁、偵一卷第113 頁）；及證人呂金龍於警詢及偵查中供稱：當天我是前往高雄市鳳山區澄清路陸橋下，和柯宏璋交易3000元安非他命約2 公克，但是當天我和柯宏璋碰面之後，因為柯宏璋的摩托車壞掉，然後安非他命的重量有少約0.5 公克，所以當天我還把我的機車借給柯宏璋，柯宏璋載我回榮總上班後，就把我的機車騎走，後來當天晚上23時左右，又叫綽號「小乖」的莊明峰，騎我的機車還給我，並叫莊明峰補送約0.5 公克的安非他命給我（警二卷第119 頁正面、偵一卷第32頁）等語，復有原審107 年聲監字第454 號通訊監察書、107 年聲監續字第510 號通訊監察書、同案被告柯宏璋與證人呂金龍間之通訊監察譯文等件在卷可稽（見警一卷第15至20、77至80頁）。

⒉被告莊明峰於警詢及偵查中供稱：當天107 年9 月29日晚上20時許，我用通訊軟體LINE打給柯宏璋，要向他購買毒品海洛因…之後我們又騎機車到鳳山一個麥當勞，柯宏璋就拿我要購買的3000元海洛因1 包給我，另外拿1 包毒品給我，要我騎機車回去把機車、鑰匙及這一包毒品拿到高雄市榮民總醫院給呂金龍，當天晚上23時許我就前往榮民總醫院旁的7-11 附近等呂金龍，將柯宏璋交代的那包毒品拿給呂金龍等語（見警三卷第140 頁正面、偵一卷第219 至220 頁）；復於原審審理中供稱：柯宏璋說「你等一下騎車回去給呂金龍的時候，我會拿一個煙盒給你，你把這個煙盒交給呂金龍」，我問說為什麼？柯宏璋說剛剛呂金龍有過來跟我拿東西，但是我拿不夠給他，呂金龍現在在那裡吵，你等一下回去順便把東西拿給他」等語（見原審卷二第273 頁）。

⒊綜合上述證據，被告莊明峰係於107 年9 月29日20時許，向柯宏璋購買海洛因時，柯宏璋因呂金龍之前曾向伊購買毒品，因伊所交付之數量不足，乃請託前來購毒之被告莊明峰將應補足之毒品數量轉交予呂金龍，被告莊明峰即依柯宏璋指示將該包毒品交給呂金龍，應可認定。但由上開3 人之供詞，並無法證明被告莊明峰知悉其轉交之該包毒品是柯宏璋賣給呂金龍之毒品。再共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。查本件犯罪事實為柯宏璋已與呂金龍完成毒品之交易，即柯宏璋已將其販賣之毒品交付給呂金龍，呂金龍亦將買賣價金交付給柯宏璋，因呂金龍於交易完成後，發現柯宏璋所交付之毒品數量有不足，乃要求柯宏璋補足數量，柯宏璋乃委請被告莊明峰於還機車給呂金龍時，順便交付之，故被告莊明峰係於柯宏璋完成完成販賣毒品交易之既遂行為後，始予以代送不足之毒品，其主觀上難認與柯宏璋有共同販賣毒品營利之犯意聯絡，客觀上亦非分擔犯罪構成要件之行為，故縱令被告莊明峰知所轉交者為前開不足之毒品，亦僅為學說上所謂「事後共犯」，自無從與柯宏彰成立販賣毒品之共同正犯，只能成立轉讓禁藥罪。公訴人以被告莊明峰係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項共同販賣第二級毒品罪，提起公訴，起訴法條尚有未洽。

四、論罪的理由

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品；惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人及孕婦之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷照。被告2 人於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，各約重1.8 公克、0.5 公克，未逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定淨重達10公克以上，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項之加重事由，是被告2 人轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用藥事法第83條第1 項論罪。核被告陳廷堂、莊明峰所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；檢察官認被告2 人均應成立共同販賣第二級毒品罪，因有基本事實上同一之關係，屬同一案件，本院爰變更起訴法條。

(二)被告莊明峰前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度審訴字第3298號判處有期徒刑10月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱甲案，指揮書執畢日期為103 年6 月30日）；另因毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第930 號判處有期徒刑10月（共3 罪）、5 月（共3 罪），應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱乙案，指揮書執畢日為106 年10月31日）；再因毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第2298號判處有期徒刑5 月、10月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱丙案）；甲、乙、丙案經與前揭撤銷假釋所於殘刑8 月11日接續執行，於107 年6 月8 日縮短刑期假釋出監（嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑4 月29日），然前開假釋出監時被告莊明峰所受甲、乙案徒刑均已執行期滿，假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之丙案徒刑，其效力不及於甲、乙案徒刑（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告莊明峰於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係認為：構成累犯者，若不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就該個案裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指累犯個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。本院衡酌被告莊明峰前案已執行完畢之罪為毒品案件，與本案轉讓禁藥之罪質相同，且其前已入監接受監禁式矯正措施，猶未能記取前案科刑之教訓謹慎守法，反圖利販毒漠視法紀，再犯本案轉讓甲基安非他命犯行，無視於政府嚴正執法禁毒政策，助長社會上施用毒品不良風氣，使毒品擴散氾濫，戕害國民身心健康，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，本院因認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

(三)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定參照）。查被告2 人於警偵、原審及本院審理中均自白轉讓甲基安非他命之犯行，雖是適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，然依前開最高法院大法庭裁定見解，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告莊明峰有前開加重及減輕之事由，應先加重後減之。

(四)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，若遇有其他法定減輕之事由者，則應係指已適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定再酌量減輕其刑。查本件被告陳廷堂、莊明峰均明知施用甲基安非他命（禁藥兼毒品）不僅具有生理成癮性及心理依賴性，足以殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告2 人為本案轉讓犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，均無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

五、上訴論斷的理由原審認被告2 人犯行明確而為論科，固非無見，然被告2 人僅構成轉讓禁藥罪，原審認被告2 人均構成共同販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告2 人上訴意旨均執此指摘原判決不當，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而鋌而走險，犯罪頻生，危害社會治安秩序，其等所為均足已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告陳廷堂轉讓甲基安非他命之數量較莊明峰為多，被告莊明峰為累犯，及其等各自就所犯坦承涉案程度之犯後態度，兼衡酌被告2 人之教育程度，從事之工作及家庭狀況等一切情狀，均量處有期徒刑10月。另被告陳廷堂持插用0000000000門號SIM 卡之不詳廠牌行動電話與原審同案被告柯宏璋、證人林子鵬相互聯繫轉讓事宜乙節，有前揭通訊監察譯文可稽，即堪認定該行動電話（含前揭門號SIM 卡1 枚）乃屬被告陳廷堂所有供其實施如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥犯行時聯絡使用之工具，雖未據扣案，仍應依刑法第38條第2 項宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。