臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第777號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第777號

上訴人

即被告

王人禾

選任辯護人

邱昱誠律師

　　　　　　王聖傑律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第730 號，中華民國110 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第17788 、19131 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王人禾明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與張瑋鑫（經原審判處罪刑，未據上訴而確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由張瑋鑫以不詳工具使用通訊軟體LINE（下稱：LINE），先於民國109 年5 月3 日與周佑霖聯繫販毒事宜，約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣1 錢即3.57公克甲基安非他命予周佑霖，再由周佑霖依其所需毒品數量分次向張瑋鑫拿取第二級毒品甲基安非他命，並以回帳方式給付價金。張瑋鑫遂接續於附表三編號1 至4 「對話時間」欄所示時間，接獲周佑霖以LINE聯繫要拿取毒品後，指示王人禾或由張瑋鑫自己交付毒品給周佑霖，並向其收取價金。王人禾則以其所有如附表二編號1 所示手機作為聯絡工具，於接獲張瑋鑫指示後即與周佑霖聯絡，而於附表一編號1 至3 「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，接續交付如附表一編號1 至3 「交付毒品數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予周佑霖，及於附表一編號2 所示時間、地點，向周佑霖收取價金2,000 元轉交給張瑋鑫；張瑋鑫自己則接續於附表一編號4 「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，交付如附表一編號4 「交付毒品數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予周佑霖，並向其收取價金4,000 元（行為人、交易時間、交易地點、交付毒品數量、收取價金，均詳見附表一），而完成此次毒品交易，暨實際上向周佑霖收取價金共6,000 元。嗣警方接獲線報，於109 年7 月初查獲張瑋鑫，另於109 年8 月24日持搜索票，至王人禾位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號、高雄市○○區○○路00號5 樓之3 居住處執行搜索，並扣得如附表二各編號所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（即證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第87、88頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告王人禾（下稱被告）對於其與同案被告張瑋鑫共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由張瑋鑫與購毒者周佑霖於附表三「對話時間」欄所示時間以LINE聯繫販毒事宜後，指示被告進行毒品交易，再由被告於附表一編號1 至3 「交易時間」、「交易地點」欄所示時間、地點，交付如附表一編號1 至3 「交付毒品數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命給周佑霖，並於附表一編號2所示時間、地點向周佑霖收取如「收取價金」欄所示之金錢；張瑋鑫自己則於附表一編號4 「交易時間」、「交易地點」欄所示時間、地點，交付如附表一編號4 「交付毒品數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命給周佑霖，並向周佑霖收取如「收取價金」欄所示之金錢。警方於109 年7 月初循線查獲張瑋鑫，並於109 年8 月24日持搜索票，至被告位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號、高雄市○○區○○路00號5 樓之3 居住處執行搜索，並扣得如附表二各編號所示之物等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見109 年度偵字第17788 號卷《下稱：偵一卷》第12至16、283 至287 頁，原審卷第77、189 、242 至246 頁，本院卷第90頁），核與同案被告張瑋鑫於警詢、偵訊、原審之供述（見偵一卷第193 至197 、268 至273 頁，原審卷第137 、242 頁）、證人即購毒者周佑霖於109 年6 月1 日警詢、偵訊及原審審理時證述之經過情形（見偵一卷第142 至147 、179 至184 頁，原審卷第193 至221 頁）大致相符，並有原審法院109 年聲搜字第1072號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵一卷第73至79頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵一卷第81至87頁）各1 份、扣押物品照片6 張（見偵一卷第305 至307 頁）、證人周佑霖與張瑋鑫及被告之LINE對話紀錄擷取照片1 份（見偵一卷第53至62頁）、高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（周佑霖指認LINE暱稱「張子言（即張瑋鑫）」之照片，見警卷第20、21頁）、高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（周佑霖指認「阿禾（即被告）」之照片，見警卷第26、27頁）各1 份在卷足憑，復有被告所有供與同案被告張瑋鑫及周佑霖聯絡使用之門號0000000000號手機1 支（即附表編號1 所示之物）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以信採。

㈡至公訴意旨雖認為被告及同案被告張瑋鑫2 人係於附表一編號1 至3 所示交易時間、交易地點，共同為3 次販賣毒品行為；同案被告張瑋鑫另於附表一編號4 所示交易時間、交易地點，單獨為1 次販賣毒品行為。然查：

⒈刑事法上販賣毒品之行為，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號刑事判決要旨參照）。

⒉同案被告張瑋鑫與周佑霖因聯繫本案毒品買賣事宜之LINE聊天內容，摘錄如附表三各編號所示，有證人周佑霖手機之LINE對話截圖1 份在卷為憑（見偵一卷第237 至242 頁）。據同案被告張瑋鑫於警詢時供稱：「（問：聊天內容中周佑霖於109 年5 月3 日凌晨1 時31分發訊『方便去找你嗎？』、你回訊『我身上沒那麼多』、『你要1 還是2？』、對方回訊『1 』、你回訊『你去找阿禾拿吧，錢回給他』、『他在中博高架橋下』、（傳送暱稱『和』聯絡資訊）、『你6 張回給他』，『他會轉給我』，之後你於同日凌晨2 時15分發訊『你拿多少，1 ？2 ？』、對方回訊『1 』，你回訊『這碗開始都是7 』，等句為何意思？是否為交易毒品？交易何種毒品？交易時間、地點？交易模式？有無交易完成？）上述對話是周佑霖要向我購買安非他命的過程。這次是周佑霖要向我購買安非他命，『你要1 還是2 ？』、『1 』的意思是周佑霖要購買1g重的毒品安非他命，但當時我身上沒有足夠的量可以出給他，所以我發訊『你去找阿禾拿吧，錢回給他』，意思是叫周佑霖去找綽號『阿禾』拿毒品安非他命1g，『你6 張回給他』的意思是要周佑霖順便將之前的購毒價金拿給『阿禾』，我會再跟『阿禾』拿這筆錢，『他在中博高架橋下』的意思是我叫周佑霖去高雄市三民區中博橋下找『阿禾』，『阿禾』住在三民區中博橋下附近的出租套房，『你拿多少，1 ？2 ？』，『1 』意思是我跟周佑霖確認他這次是跟『阿禾』拿1g重的安非他命，『這碗開始都是7 』的意思是我跟周佑霖說這次給他的3.75g 安非他命，他要回帳給我7,000 元，而『阿禾』（即被告王人禾）於109 年5月3 日凌晨2 時許給他的1g，就是從這3.75g 安非他命之中扣除。」、「（問：聊天內容中周佑霖於109 年5 月4日23時57分發訊『要拿也要拿還給阿和的』，你回訊『阿禾的我還了』，對方回訊『那我要回你錢嗎？』、『還是東西』，你回訊『你能回多少』，對方回訊『現在兩千』、『現在我有朋友要拿』，你回訊『拿多少』，對方回訊『有兩個都是要拿一張』，你回訊『你要1g是嗎』、『3.75-1-1=1.75 』、『你一碗剩下1.75 g』、『等等你找阿禾拿』、『扣掉你前天找阿禾拿的1g跟等等要拿的1g』，對方回訊『那兩千給阿和嗎？』，之後周佑霖於109 年5月5 日凌晨0 時42分發訊『到了』，你回訊『嗯等著』，之後周佑霖於凌晨1 時12分發訊『拿完』、『到家了』等句為何意思？是否為交易毒品？交易何種毒品？交易時間、地點？交易模式令有無交易完成？）上述對話是周佑霖要向我拿取3.75g 安非他命其中1g的過程。『阿禾的我還了』的意思是5 月3 日凌晨2 時許『阿禾』拿給周佑霖的1g安非他命，我有還給『阿禾』了；『那我要回你錢嗎？』、『你能回多少』、『現在兩千』的意思是周佑霖說要回我一部份的購毒價金，但過太久，我已經忘記他這次有沒有回給我錢；『你要1g是嗎』、『3.75-1-1=1.75 』、『你一碗剩下1.75 g』，意思是確定周佑霖這次要拿1g重安非他命，我再跟他記帳，他這次購買的3.75g （1 錢）重安非他命，拿完1g以後還剩下1.75g 可以拿；『等等你找阿禾拿』的意思是我叫周佑霖去找『阿禾』拿1g安非他命；『拿完』的意思是周佑霖在109 年5 月5 日凌晨1 時許，有找『阿禾』拿到1g安非他命。」、「（問：聊天內容中你於109 年5 月5 日22時57分發訊『我差你1.75就一碗對吧』、『你要來奇異果拿1g？』，周佑霖回訊『好』，之後你於5 月6 日凌晨0 時13分發訊『我東西出完了。等一下阿禾大概45分回來』、『你再找他拿可以？』、『你這碗回2000』、『等等你找阿禾拿1g後』、『我還欠你0.75』，對方回訊『那等等我要回2000嗎？』，你回訊『有就回』、『沒有的話就我拿0.95給你的時候回4 張』等句為何意思？是否為交易毒品？交易何種毒品？交易時間、地點？交易模式？有無交易完成？）上述對話是周佑霖要向我拿取3.75g 安非他命其中1g的過程。『你要來奇異果拿1g？』、『好』的意思是周佑霖要來找我拿剩下的1.75g 安非他命之中的1g；『我東西出完了。等一下阿禾大概45分回來』的意思是一樣我要他跟『阿禾』拿1g；『等等你找阿禾拿1g後』、『我還欠你0.75』的意思是我們在記帳，他這次拿完我還要給他0.75g 安非他命；『那等等我要回2000嗎？』、『有就回』、『沒有的話就我拿0.95給你的時候回4 張』的意思是周佑霖問我要不要回部分的錢給我。」、「（問：聊天內容中你於109 年5 月7 日凌晨0 時23分發訊『拿剩下的0.95給你』、『50樓見』，之後於同日凌晨0 時46分周佑霖發訊『我到了』等句為何意思？是否為交易毒品？交易何種毒品？交易時間、地點？交易模式？有無交易完成？）上述對話是周佑霖要向我拿取3.75g 安非他命其中1g的過程。『拿剩下的0.95給你』的意思是周佑霖覺得之前『阿禾』給他的1g安非他命中重量有不夠，他覺得有少給他，所以我再補0.2g安非他命給他，加上剩下要給他的0.75g 安非他命，總共還欠他0.95g 安非他命。這次是於109 年5 月7 日凌晨0 時許在民族路上的大樓見面，我將剩下的0.95g 安非他命拿給他，他將剩下回帳給我的4000元交給我，一手交錢一手交貨，有交易完成，所以周佑霖在5 月3 日向我購買的3.75g （一錢）安非他命，貨跟錢都兩清了。」等語（見偵一卷第194 至197 頁），足見同案被告張瑋鑫已供述此次毒品交易，是證人周佑霖於109 年5 月3 日向其一次購買1 錢即3.75公克甲基安非他命，分4 次拿取毒品之過程。

⒊證人周佑霖於109 年6 月1 日警詢時證稱：「與張瑋鑫109 年5 月3 日LINE聊天室紀錄）這晚（應是『碗』之誤載）開始都是7 ，是張瑋鑫向我表示，109 年5 月3 日開始，我向張瑋鑫拿毒品安非他命1 錢，需要回帳7,000 元。」、「（問：你於109 年5 月3 日2 時10分許，在高雄市○○區○○○路00號後門，要向張瑋鑫賒帳毒品安非他命〈重量1 錢〉，並繳交前次購毒價金6000元給『阿禾』，因你只需要毒品安非他命1 公克，因此『阿禾』將毒品安非他命1 包〈重量1 公克〉拿給你，上記毒品交易過程，是否屬實？）有屬實。」、「（與張瑋鑫109 年5 月4 日、5 日LINE聊天室紀錄）『你要1g是嗎，3.75-1-1=1.75』是張瑋鑫問我是否要拿1 公克的毒品安非他命，並且記錄我賒帳的毒品安非他命1 錢扣除跟『阿禾』拿的1 公克及要販賣給客人的1 公克，我的毒品安非他命剩下1.75公克；『你一碗剩下1.75g ，等等你找阿禾拿』是張瑋鑫向我表示，他有記錄我賒帳毒品安非他命1 錢，目前剩下1.75公克，我要販賣給客人的毒品安非他命1 公克，叫我跟阿禾拿；『那兩千給阿和嗎？』是我詢問張瑋鑫，我要回帳的新臺幣2000元，是不是要順便拿給『阿禾』。」、「（與張瑋鑫109 年5 月6 日LINE聊天室紀錄）『我差你1.75就一碗對吧，你要來奇異果拿1g』是張瑋鑫向我表示，他再給我1.75公克的毒品安非他命，我就拿完毒品安非他命1 錢，問我是不是要先到九如路的奇異果商旅拿毒品安非他命1 公克；『我東西出完了。等一下阿禾大概45分回來，你再找他拿可以？』張瑋鑫表示他的毒品已經賣完，叫我等一下阿禾，他身上有毒品，可以先跟他拿；『你這碗回2000，等等你找阿禾拿1g後，我還欠你0.75』張緯鑫向我表示，我這次拿的毒品安非他命1 公克要回帳2,000元，他還欠我毒品安非他命0.75公克。」、「（與張瑋鑫109 年5 月7 日LINE聊天室紀錄）『拿剩下的0.95給你』是張瑋鑫要將我賒帳的毒品安非他命1 錢，扣除中間拿的毒品及『阿禾』給我不夠的部分，總共0.95公克的毒品安非他命拿給我；『三張』是代表我有客人要3,000 元的毒品安非他命；『50樓見』是張瑋鑫跟我約在7-11鑫領千門市（地址：高雄市○○區○○○路00號）。」等語（見警卷第22頁反面至24頁反面）；復於原審審理時證稱：伊一開始就是要買1 錢，全部價金7 千元，張瑋鑫分批拿給伊；一次是買1 錢，1 碗，7 千元，分4 次拿完等語（見原審卷第198 至208 頁），亦證述伊是於109 年5 月3 日向同案被告張瑋鑫購買1 錢甲基安非他命，需回帳7,000 元，而分別於109 年5 月3 日、5 日、6 日由被告各交付1公克甲基安非他命，另於109 年5 月7 日由同案被告張瑋鑫交付0.95公克（含補被告於附表一編號2 所示時間、地點交付毒品時短少之0.2 公克，詳附表三編號2 所示109年5 月5 日4 時25分至28分之對話內容）。

⒋佐以卷內同案被告張瑋鑫與證人周佑霖於109 年5 月3 日至109 年5 月7 日之LINE聊天室對話截圖所示內容（見偵一卷第237 至246 頁），同案被告張瑋鑫傳送之訊息中，於109 年5 月3 日3 時59分「這碗開始都是7 」（見偵一卷第238 頁），於109 年5 月5 日0 時20分「你要1g是嗎」、「3.75-1-1＝1.75」、「你一碗剩下1.75g 」等語（見偵一卷第239 頁），顯示張瑋鑫是以3.75公克計算周佑霖已拿取之毒品數量，及所剩未拿取之毒品數量，足認同案被告張瑋鑫於原審審理時陳稱其是於109 年5 月3 日一次販賣1 錢即3.75公克甲基安非他命給周佑霖，而周佑霖分4 次拿取等情，應屬可採。

⒌從而，同案被告張瑋鑫與周佑霖係於109 年5 月3 日，達成由張瑋鑫以7,000 元之價格（理由詳後述）販賣重量1錢即3.75公克甲基安非他命給周佑霖之合意，再分別於附表一各編號所示時間、地點，分4 次由被告或同案被告張瑋鑫交付合計3.75公克甲基安非他命給周佑霖，應認被告及同案被告張瑋鑫均是基於單一販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而為後續之交付毒品行為，是應評價為販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之行為。又本案並無證據足資證明被告及同案被告張瑋鑫與周佑霖間關於毒品交易數量及價金等販賣之要素有4 次合意，是以，前揭公訴意旨認為被告及同案被告張瑋鑫就本案所為是4 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，尚嫌無據。

㈢關於同案被告張瑋鑫此次販賣1 錢即3.75公克甲基安非他命之價金，張瑋鑫雖於警詢及原審審理時供稱109 年5 月3 日這次是賣1 錢給周佑霖，價格是6,000 元等語（見偵一卷第196 頁，原審卷第132 、242 頁），然由同案被告張瑋鑫於109 年5 月3 日3 時59分許傳LINE訊息給周佑霖表示「這碗開始都是7 」，有LINE對話截圖在卷為憑（見偵一卷第278頁），及張瑋鑫於警詢時供稱「這碗開始都是7 」的意思是我跟周佑霖說這次給他的3.75g 安非他命，他要回帳給我7,000 元等語（見偵一卷第194 頁），與證人周佑霖於109 年6 月1 日警詢時證稱：「這晚（應是「碗」之誤載) 開始都是7 」是張瑋鑫向我表示，109 年5 月3 日開始，我向張瑋鑫拿毒品安非他命1 錢，需要回帳7,000 元等語（見警卷第22頁反面）相符，故應認同案被告張瑋鑫與周佑霖於109 年5 月3 日達成合意之毒品交易價金為1 錢3.75公克甲基安非他命7,000 元無訛。

㈣再關於同案被告張瑋鑫實際收取之價金，證人周佑霖雖於原審審理時證稱：7 千元價金全部付清了；分3 次給付，一次2 千、一次4 千、一次另外給1 千等語（見原審卷第206 、21 1頁），但就具體付款之情形，證人周佑霖於原審審理時係證稱：一次是拿2 千元給被告叫他拿給張瑋鑫；最後一次拿0.95克的時候，給4 千元等語（見本院卷第206 、209 頁），對於另外給1 千元之時間，證人周佑霖並未能具體陳述是於何時間、地點交付款項。而被告於偵查及原審審理時陳稱：109 年5 月5 日伊交付2 包甲基安非他命（重量1 公克）給周佑霖時，有向周佑霖收取2,000 元，並交還給張瑋鑫等語（見偵一卷第286 、287 頁，原審卷第223 至225 頁）；同案被告張瑋鑫於警詢及原審亦供稱：伊將0.95公克甲基安非他命拿給周佑霖，周佑霖將剩下回帳給伊之4,000 元交給伊等語（見偵一卷第25頁），核與同案被告張瑋鑫與周佑霖此次毒品交易之LINE對話訊息內容，亦即109 年5 月5 日0 時23分許周佑霖表示「那兩千給阿和嗎？」（見偵一卷第239 頁），109 年5 月6 日0 時16分許周佑霖表示「那等等我要回2000嗎？」、0 時16分許同案被告張瑋鑫表示「有就回」、0 時17分許表示「沒有的話就我拿0.95給你的時候回4 張」等情（見偵一卷第241 頁）相合，足見同案被告張瑋鑫於此次毒品交易實際向周佑霖收取之價金共為6,000 元至明。

㈤販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此，販賣毒品之行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情形下，若非是有利可圖，應該不至於會干冒被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。故有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，並不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣毒品之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未能確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。查同案被告張瑋鑫於警詢及原審審理時雖供稱：這次的3.75g 安非他命，我也是算周佑霖6000元就好，因為我跟上游「哥」也是6000元購得3.75g 重安非他命；我跟上游拿6 千，就是跟周佑霖拿6 千，沒有從中賺取差價等語（見偵一卷第196 頁，原審卷第242 頁），然同案被告張瑋鑫販賣甲基安非他命給周佑霖之上開犯行，既為有償，且張瑋鑫於109 年5 月3 日係以1 錢即3.75公克甲基安非他命7,000 元之價格與周佑霖達成合意，已如前述，故縱令其事後僅向周佑霖收取6,000 元價金，仍應認被告及同案被告張瑋鑫於著手本案毒品交易行為時，主觀上已有賺取價差之營利意圖甚明。至於「安非他命」、「甲基安非他命」均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而被告及同案被告張瑋鑫2 人及證人周佑霖雖於警詢、偵詢及原審審理時一再供稱其等交易之毒品為「安非他命」，惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管檢字第0930012251號函釋在案，是認其等所為「安非他命」之供述，係因對於「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名稱為陳述，併此指明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告與同案被告張瑋鑫上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項之規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第2 項部分，於修正前之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之規定提高最低法定刑及罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利。另同條例第17條第2 項規定，於修正前之內容為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此雖非關於犯罪構成要件或法定刑度之修正，但在修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既是規定「審判中」，依司法實務向來之解釋，即使被告於歷次審判中只有1 次自白犯罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後之規定並未對被告較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告所為本件犯行，應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係依同案被告張瑋鑫之指示，於附表一編號1 至3 所示時間、地點交付毒品甲基安非他命給周佑霖，其2 人就本案販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢又同案被告張瑋鑫與周佑霖間，僅有1 次販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢即3.75公克、價金為7,000 元之合意，並非有4 次關於毒品交易數量及價金之合意，已如前述；同案被告張瑋鑫及被告分別於附表一編號1 至4 所為之4 次交付毒品行為，係基於同一次販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意下，所為4 次履約之密接行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。公訴意旨認為其等4 次交付毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。

㈣刑之減輕事由：

⒈被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均曾自白在卷，已如前述，故被告所為販賣第二級毒品犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒉被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例第4 至8 條、第10條或第11條之犯行間有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620 號判決意旨參照）。

⑵被告王人禾於原審審理時固供稱伊於本案交付的毒品是同案被告張瑋鑫交給伊的；奇異果商旅這次是同案被告張瑋鑫拿給伊的；前兩次是伊自己的，是伊之前先向張瑋鑫購買，所以是伊自己的等語（見原審卷第189 、190 、230 頁），可知被告於本案交付給周佑霖的毒品來源是同案被告張瑋鑫，然而同案被告張瑋鑫於被告被查獲之前已於109 年7 月3 日即因毒品案件被羈押，有張瑋鑫之臺灣高等法院前案紀錄表在卷為憑，顯見同案被告張瑋鑫並非因被告之供述而被查獲。又被告雖於警詢及偵訊時供述其毒品來源為LINE暱稱「小麥」之男子，並指認耿佑愷就是「小麥」等語（見偵卷第16、17、288 、289 頁），且檢、警係因被告之供述而查獲上游耿佑愷，有高雄市政府警察局三民第一分局110 年1 月28日高市警三一分偵字第11070272900 號函、臺灣高雄地方檢察署110 年1 月29日雄檢榮聖109 偵17788 字第1100006314號函各1 份在卷為憑（見原審卷第155 至159、161 頁），但由被告於警詢時供述其係於109 年8 月20日向暱稱「小麥」購買過1 次甲基安非他命等語（見偵一卷第16、17、287288、頁），可知被告向耿佑愷購買甲基安非他命之時間係在本案行為後，且已逾3 個月，足見被告向耿佑愷購買之毒品與本案並無關連性，自不能認定被告此部分所述情節與本案販賣第二級毒品犯行之毒品來源有關，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊本案無刑法第59條酌減其刑之適用：刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。經審酌修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者已賦予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，本案被告本次販賣第二級毒品犯行，均無任何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況且被告所為本件販賣第二級毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則減刑後所宣告之刑，與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故被告尚無適用刑法第59條酌減規定之必要。

參、上訴論斷部分：

一、原判決認被告上開犯行係犯販賣第二級毒品罪，事證明確，爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予周佑霖，實應非難；惟念及被告犯後於偵查及審判程序均坦承犯行之態度，及其雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，然於偵查中配合警方偵辦，供出另案上游耿佑愷之犯後態度；又同案被告張瑋鑫於本案毒品交易居於主導地位，被告係受同案被告張瑋鑫指示，而交付毒品甲基安非他命給周佑霖，居於被支配地位之角色分工情形；被告於本案之前，尚無因犯罪被判刑之前科紀錄之品行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑；兼衡被告自陳國中畢業，在工地上班，日薪800 元，家庭經濟狀況勉強過得去等語（見原審卷第247 頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑3 年8 月。另就沒收部分說明：

㈠扣案如附表二編號1 所示之物，為被告所有，供其為同案被告張瑋鑫交付甲基安非他命給周佑霖聯絡之用，業據被告於偵訊時供述在卷（見偵一卷第289 頁），為供販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告之罪刑項下宣告沒收。

㈡另關於被告於附表一編號2 所示交易時間、交易地點交付甲基安非他命給周佑霖時所收取之價金2,000 元，同案被告張瑋鑫於原審審理時雖供稱：那時候被告有說要跟我借錢繳電話費，至於他後來有沒有還，這個我就不清楚了，因為有段時間我們是沒有聯絡的等語（見原審卷第244 頁），然被告於原審審理時供稱：伊有向同案被告張瑋鑫說要先借來繳手機，之後伊有轉帳給張瑋鑫等語（見原審卷第246 頁），且同案被告張瑋鑫於原審供稱其事後並沒有追討等語（見原審卷第244 頁），是應認被告已將此2,000 元交給同案被告張瑋鑫。由於被告於本案並無分得犯罪所得，故不對其諭知沒收犯罪所得。

㈢至於其他扣案如附表二編號2 至5 所示之物，均為被告所有。附表二編號2 所示之物，為被告之租屋證明；附表二編號3 至5 所示之物，則為被告吸食毒品所用之物，業據被告於警詢、偵訊時供述在卷（見偵一卷第10、11、284 頁），應認均與本案無關，故均不宣告沒收。

二、經核原判決就上開部分之認事用法並無違誤，對被告之量刑、沒收及不為沒收之諭知亦均屬妥適。

三、至被告上訴意旨略以：

㈠被告並非毒品之上游盤商，亦非自行持有販毒管道而廣泛招攬潛在之毒品交易者，僅因其年少而涉世未深，聽從同案被告張瑋鑫之指示交付毒品予證人周佑霖，並未實際從中獲利，犯罪情節自難與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販相提並論，且其於本件犯罪中之分工僅為負責交付毒品，並非如同張瑋鑫居於首謀或指揮支配、聯絡之地位，販賣行為所造成危害社會之程度以及交易金額均非鉅，對於本案犯行又均坦承不諱，業已徹底反省，而願意面對司法之制裁；另因被告之父母身體狀況隨年齡增長體力逐漸下降，被告父親高齡60歲、職業為板模工30餘年，因而受有長期工傷、痛風、腸胃等疾病，被告母親年齡為56歲，亦患有高血壓及心律不整之病症、也有入睡後半夜呼吸終止之疾，被告迫於家庭狀況之窘迫，方誤交損友，進而為本件犯行；此外，被告自身亦因長期工時過長患有腸胃疾病，前經觀察勒戒執行完畢後，曾隨父親前往工地從事板模工，潛心向學以望獲得一技之長，應可認被告犯後悔悟之態度良好，原判決未考量被告之惡性甚輕等情，仍處以有期徒刑3 年8 月，並不符比例原則，爰請依刑法第59之規定予以減輕其刑。

㈡另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，亦懇請併課予一定條件之緩刑及付保護管束之宣告，以利自新並觀後效云云。

四、惟查：

㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審判決就被告為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告販賣第二級毒品之危害性、販毒金額、對象人數、素行、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，判處有期徒刑3 年8 月，係從最低刑度以上酌情予以量刑，已屬輕判，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無有何應撤銷之事由可言。被告上訴主張原審量刑不符比例原則而過重，請求從輕量刑云云，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，是其此部分之上訴主張，並無理由。

㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然考量被告就附表一編號1 至3 所示各次交付毒品之數量及所收取之對價，足見其就本件販毒之價量並非甚微，犯罪情節非輕，況就被告所為本案犯行而言，其並無任何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，已如前述，且依上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕後之最低度刑為有期徒刑3 年6 月，原審依該規定減刑後所宣告之刑為有期徒刑3 年8 月，核與被告所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情形，自不應再依刑法第59條規定酌減其刑，從而，被告以此為由提起上訴，並無理由。

㈢又既然本案對被告之宣告刑已逾有期徒刑2 年，並不符合刑法第74條第1 項所定之緩刑要件，自不得宣告緩刑，是被告此部分上訴主張，亦無理由。

五、綜上，被告上訴意旨所指各情，經核俱無理由，應予駁回。

肆、至於同案被告張瑋鑫犯行部分，業經原審判處罪刑，因未據上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。