臺灣高等法院 高雄分院110年度金上訴字第77號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 110年度金上訴字第77號

上訴人

即被告

余昌澤

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度金訴字第42號，中華民國110 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第7771號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余昌澤於民國108 年5 月25日前某時，應蔡承展（由檢察官另案偵辦）之邀，加入由年籍不詳成年人所組成三人以上、以實施詐術為手段，且具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，擔任俗稱「車手」工作，負責持人頭帳戶之金融卡，至自動櫃員機提領由該詐欺集團其他成員詐欺所得款項，並因此獲得以提領款項2 ％計算之報酬。余昌澤遂與蔡承展及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向而洗錢犯意聯絡，先由該詐欺集團其他成員以不詳方式，取得如附表一所示杜雅惠名下帳戶之金融卡及密碼後，再由該詐欺集團其他成員於如附表一編號1 至3 所示時間，分別向附表一編號1 至3 所示余Ｏ育、林Ｏ婷及宋Ｏ玉施以詐術，使余Ｏ育等3 人均陷於錯誤，致分別匯款至如附表一所示帳戶內（受騙者、詐欺方式、匯款帳戶詳附表一所示）。余昌澤經蔡承展交付附表一所示帳戶之金融卡並告知密碼後，即於如附表一編號1 至3所示時間、地點，提領詐欺所得款項交予蔡承展，再由蔡承展全數交予該詐欺集團其他不詳成員，余昌澤因而獲得新臺幣（下同）3,000 元報酬。嗣余Ｏ育等3 人發覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經余Ｏ育、林Ｏ婷、宋Ｏ玉訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第89、123 頁）；另被告經合法通知無正當理由未到庭，惟其於原審坦承全部犯行，均未爭執證據能力（見原審卷第83至90頁），且其知有上開證據資料為傳聞證據，但迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告余昌澤經通知未到庭，惟上開事實，業據其於偵查及原審坦承不諱，核與證人即被害人余Ｏ育、宋Ｏ玉、證人即告訴人林Ｏ婷所證因遭詐騙後分別依指示將款項匯入如附表一所示帳戶之情大致相符，並有警製提領明細、被告提領贓款監視錄影畫面翻拍照片、杜Ｏ惠名下帳戶資料在卷足憑，復有桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機構通報單（告訴人余Ｏ育部分）；臺南市政府警察局第六分局灣裡派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細（告訴人林Ｏ婷部分）；新北市政府警察局樹林分局彭厝派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機構通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、台新銀行自動櫃員機交易明細（告訴人宋Ｏ玉部分）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、本件被害人余宗育等3 人受騙匯款至指定帳戶後，被告即依蔡承展指示而提領詐欺所得款項，扣除報酬後再由蔡承展將全數交予該詐欺集團其他不詳成員，被告之舉已然製造金流斷點，並將致無從追查詐欺所得款項流向，可認被告所為已構成洗錢行為。核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪。

㈡、按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院著有77年台上字第2135號判例）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。被告參與所屬以從事詐術行騙之犯罪組織，依蔡承展指示提領受騙者遭詐款項，雖被告並不負責撥打電話向被害人余Ｏ育等3 人施以詐術，而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之，但被告及同屬該詐欺犯罪組織其他成員間，就本案各件犯行分工，係以擔任打電話施詐、居間聯繫及提領受騙者遭詐款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，有所認識，而仍參與該犯罪組織，揆諸上開說明，被告雖未參與本件詐欺犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該詐欺犯罪組織其他成員所為之詐欺取財犯行，負共同正犯之責任。是被告就附表一編號1 至3 所示犯行，與蔡承展暨所屬詐欺集團其他不詳成年成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢、被告就附表一編號1 所示犯行，雖有分次提領被害人余宗育依詐欺集團不詳成員指示匯入人頭帳戶之款項，然被告各次提領被害人余宗育受騙款項之舉，乃係於密接時間、地點所為，且侵害同一被害人之財產法益，其各別提領款項之行為難以分割，應論以接續犯之一行為。

㈣、被告就附表一編號1 至3 所犯刑法第339 條之4 第1 項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪，應認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告所犯如附表一編號1 至3 所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、不另為無罪部分：公訴意旨另以：被告所為本件犯行，均另涉犯刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪罪嫌。惟按刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。查，被告持以提領受騙者遭詐款項如附表一所示杜雅惠名下帳戶金融卡，係蔡承展所交付，提領款項後須交回金融卡等情，業據被告供明在卷（見警卷第10頁，偵卷第19頁），足認該帳戶係本件詐欺集團所使用人頭帳戶，非受騙者帳戶，亦無證據證明該帳戶係本件詐欺集團以不正當方法所取得，被告持杜Ｏ惠名下帳戶金融卡提領受騙者遭詐款項，自不該當非法由自動付款設備取財罪，本應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前揭所犯加重詐欺取財及洗錢罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

四、不另為不受理部分：公訴意旨另以：被告所為本件犯行均另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌。然查：

㈠、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

㈡、被告加入本件詐欺集團擔任領取詐欺款項之車手，該集團除被告外，尚有蔡承展及實施詐騙其他不詳集團成員，是本件詐欺集團成員計有3 人以上甚明，且本件詐欺集團成員係利用電話施行詐術，誘使被害人余宗育等3 人受騙匯款至人頭帳戶後，蔡承展即將人頭帳戶之金融卡交予被告並告知密碼，再由被告持該金融卡領款後交由蔡承展轉交詐欺集團其他成員，顯見該組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，容非隨意組成立即犯罪，該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，自有組織犯罪防制條例之適用。又被告既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續至行為終了時，仍論以一罪，而僅與其「首次」加重詐欺犯行論以想像競合犯。

㈢、經查，被告加入蔡承展所屬詐欺集團犯罪組織後，先於109年5 月25日22時25至33分間在高雄市苓雅區、鳳山區等地提領詐欺款項，而該次犯行所涉詐欺取財案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴而先於109 年8 月26日繫屬於臺灣高雄地方法院，並經該院109 年度訴字第550 號判處有期徒刑1年3 月，現由本院110 年金上訴字第84號審理中等情，有臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第13542 號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第69至74頁，本院卷第111 頁），被告亦供稱該案係其首次參與本件詐欺集團所為等語（見原審卷第88頁）。依上說明，被告所涉參與犯罪組織犯行，既為行為繼續，而屬單純一罪，並應與其於109 年5 月25日在高雄市苓雅區、鳳山區等地提領詐欺款項之「首次」加重詐欺取財罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為避免重複評價，不應再與其後所為如附表一編號1 至3 所示加重詐欺取財犯行另論以參與犯罪組織罪，檢察官就此重複起訴，本應為不受理判決，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭起訴加重詐欺取財及洗錢罪間，具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理諭知。

五、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告不循正當途徑取財，為貪圖不法利得，擔任車手，與所屬詐欺集團成員騙取無辜被害人之金錢後加以提領再轉交上手，藉此製造金流斷點，侵害各該被害人財產權，以此分工方式致相關犯罪難以追查，所生危害程度非輕；併考量其犯後坦承犯行、尚未與各被害人和解或賠償之犯後態度；兼衡被告參與犯罪之程度、分工、各被害人遭詐款項數額之犯罪情節，暨被告自陳學歷為高職肄業，擔任司機，與父母、外婆同住、未婚、無子女及親屬需撫養之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，認檢察官所求處之刑為適當（見原審卷第90至91頁），分別量處如附表二編號1 至3主文欄所示之刑。復敘明被告其他被訴涉犯刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪嫌為不另為無罪諭知，及被訴涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪嫌為不另為不受理諭知之理由。另審酌被告犯罪時間於109 年6 月23日，均為侵害財產法益，罪質相同，行為與時間關連性及持續性較為密接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理，就被告所犯附表二各該編號所示之刑，參酌檢察官對定刑之意見（見原審卷第91頁），定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。沒收部分認定：被告就如附表一編號1 至3 所領取款項固均屬本件犯罪所得，然被告於偵查中供稱：每次提領可獲得利益約1-2 百分比等語（見偵卷第19頁）；於警詢及原審供承所得報酬為3,000 元等語（見警卷第10頁，原審卷第89頁），且被告於警詢時供稱其提領款項交予蔡承展後，蔡承展會交付薪水等語（見警卷第10頁），經依被告所提領款項總額147,000 元與所得報酬3,000 元相互計算，應依被告所稱以提領款項2 ％計算，認定各次犯行犯罪所得（詳如附表一編號1至3 「所得報酬」欄所示），且因被告自承本件犯罪所得總額3,000 元，故附表一編號3 之犯罪所得係以3,000 元減去附表一編號1 、2 之犯罪所得1,960 元、600 元，認定該次犯行之犯罪所得為440 元；據此，被告因本件犯行所取得如附表一編號1 至3 所示報酬為其犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告其他取得之款項業經蔡承展轉交其他詐欺集團成員部分，已非由被告實際管領支配，爰不予宣告沒收。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨，以其自白犯罪，所犯各案因檢察官分裂偵辦而分多判決，據以指摘原判決量刑過重；然被告先後犯案，侵害不同被害人之財產法益，致其所犯各罪未能在同一訴訟程序中偵查、審結及定應執行刑，且依被告所述及卷存事證，並未發現司法機關有刻意影響其權益之情形，故被告以其所犯各罪之時間相近，因檢察官先後起訴致分別遭法院判刑而有損其權益，指摘原審量刑過重云云，顯係依憑其主觀期待，對於原審量刑、定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭（見本院卷第93、107 至109、121 頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳彥竹、吳文書提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。