臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李奕增

選任辯護人

曾國華律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴緝字第23號，中華民國111年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17087號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴即本院審理範圍之說明：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

二、經查，本案上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官之上訴意旨，僅表示原審未依累犯規定加重其刑，致量刑過輕，並經公訴檢察官迭當庭明示僅就量刑上訴（本院卷，第9至11頁、第86至87頁、第132頁）；而上訴人即被告李奕增（下稱被告李奕增）及辯護人於本院審理過程中，嗣亦明示只對原審判決之「科刑事項」提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第132頁）。依據前述說明，本院僅就原判決之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：李奕增、洪傳圍（所涉犯行前經臺灣高雄地方法院另以110年度訴字第865號判處罪刑確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年11月16日18時38分至42分許，由李奕增以通訊軟體LINE與曾唯閩聯繫，約定以新臺幣（下同）6500元，販賣甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，談妥後，李奕增再通知洪傳圍，由洪傳圍與曾唯閩以LINE聯繫交易甲基安非他命之時間、地點，而於同日21時47分許，在高雄市○○區○○○路000號瑞宮大飯店605房，由洪傳圍交付甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，曾唯閩交付6500元予洪傳圍。

二、所犯罪名：核被告李奕增所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告李奕增就販賣第二級毒品犯行，與共犯洪傳圍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

參、刑之加重、減輕事由

一、累犯加重其刑部分：

㈠構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。

㈡於原審審理期日中，迨審判長提示被告李奕增之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」並告以要旨後，公訴檢察官旋當庭補呈「執行指揮書電子檔紀錄」及「執行案件資料表」，且具體指明「被告李奕增曾經有過失傷害案件處有期徒刑，在109年10月19日執行完畢」等語，而被告李奕增及其辯護人則當庭表示對於前述各項書證俱無意見（原審訴緝字卷第239至240、261至264頁參照）。由上可知，公訴檢察官不僅已於斯時指明「被告構成累犯」之前科事實及證據，暨將證物一併送交法院，復藉證物之提出，明確呈現該過失傷害前案乃「實際入監服刑」乙情，而不僅就被告李奕增構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，另就其所認「應依累犯規定對被告加重其刑」之事由，實亦業予提及。依諸首揭說明，被告李奕增所不爭執之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」等派生證據，經法院依法踐行調查證據程序後，即得採為判斷被告李奕增是否構成累犯之依據，於認被告李奕增構成累犯後，始須再進而於後階段，就檢察官所指「應加重其刑」事項，裁量究否應予加重。

㈢刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，且所稱「受徒刑執行完畢」，本未限於「故意」犯罪經判處徒刑，原兼及「過失」犯罪經判處徒刑。查被告李奕增前因過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度苗交簡字第149號判處有期徒刑3月確定，於109年7月20日入監服刑，於109年10月19日期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書電子檔紀錄及執行案件資料表在卷堪以認定（本院卷第45至49頁，原審訴緝字卷第261至264頁），暨被告李奕增及其辯護人對於本案構成累犯亦均表示沒有意見（本院卷第134頁），是被告李奕增於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪；又被告李奕增本案所犯之罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告李奕增超過其所應負擔罪責之特殊情事；及被告李奕增所犯過失傷害該前案既非故意違犯，一般而言，惡性、罪質均（顯）較故意犯罪輕些，且被告李奕增於前案業實際入監執行完畢，竟故意再犯本案影響社會治安更劇而罪質更重之（共同）販賣第二級毒品罪，已足徵被告李奕增刑罰反應力薄弱及無意恪遵社會規範之主觀惡性。是被告李奕增所犯本案，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

二、被告李奕增對本案犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告李奕增既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

三、刑法第59條規定部分：

㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

㈡販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，且得併科罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告李奕增本案所犯之罪，雖應依累犯加重於先（惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重），然均尚具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（有期徒刑5年1月以上），更難認具可憫恕之處。又有償散布毒品之行為惡性，原不因嗣實際分受販毒所得之多寡，甚至根本未及收取對價等項，而稍有區別；況被告李奕增積極投入交易磋商於先，再進予轉介，於曾唯閩最終順利價購第二級毒品而言，同屬不可或缺之必要過程。是被告李奕增及其辯護人以被告李奕增於本案沒有任何獲利，且僅係單純居中聯繫（似指未實際經手毒品之授受）等由，抗辯本案應有刑法第59條之適用，並無理由。

四、結論：綜上，被告李奕增所犯本案，具累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，爰依法先加後減（惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。

肆、上訴有無理由之論斷及本院之量刑審酌

一、原審認被告李奕增罪證明確，並據以論處有期徒刑5年5月，固非無見。雖被告李奕增上訴意旨，以原審漏未適用刑法第59條對其減刑為由，指摘原審有量刑過重之不當，揆諸前揭本案並無該法條適用之相關說明，乃屬無理由。惟本案檢察官就「被告構成累犯」及「應加重其刑」之事實，均已為主張且具體指出證明方法，原判決以檢察官未指出被告李奕增應依累犯加重其刑之證明方法，無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤；另原審既將被告李奕增屢經通緝始到庭接受審理乙節，作為本案並無適用刑法第59條減刑之論據，顯認被告李奕增屢於原審逃避受審要非無關緊要，而實涉、甚可左右刑之輕重，卻漏未將此一逃避審理之犯後態度，納入量刑審酌，自非無量刑略輕之缺失。是檢察官上訴指摘原判決存有未予適用累犯加重規定之違誤，即屬有理由，自應由本院將原判決之宣告刑，予以撤銷改判（即主文第1項）。

二、量刑理由：

㈠審酌被告李奕增明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告李奕增竟與曾唯閩談妥販賣第二級毒品之數量、價格後，轉介由共犯洪傳圍出面販賣並交付，是被告李奕增積極投入交易磋商於先，再進予轉介，於曾唯閩順利價購第二級毒品而言，同屬不可或缺之必要程序，是被告李奕增助長毒品有償散布之行為惡性，並無明顯輕於共犯洪傳圍之處，被告李奕增所為實屬不該。又被告李奕增於原審屢經通緝始到庭接受審理（原審訴字影卷第185至187頁及原審訴緝字卷第89至91頁所附之臺灣高雄地方法院通緝稿參照），而顯然一再逃避審判、缺乏悛悔真意，本院更無由輕恕。惟念被告李奕增終於原審到庭接受審理後，尚知坦承犯行，嗣於本院審理中亦明確表示不再爭執犯罪事實而僅為量刑上訴，暨被告李奕增自身並未因本案獲取任何利益。末考量被告李奕增前就學觀光科勉力向學而順利領得餐旅服務技術士證，及除此之外尚有照顧服務員等各式證照，暨其自陳大學肄業之智識程度，未婚無子女、現擔任長照居服督導而與父母、公司員工同住之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷第133頁，及原審訴緝字卷第247至255頁所附之證照、獎狀等件參照），爰就被告李奕增本案所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑，以符罪責相當。

㈡本案係檢察官以原審未予適用累犯加重規定（即量刑過輕）為由提起上訴，而經本院認上訴有理由，本院原得量處較重於原判決所處之刑，要無牴觸不利益變更禁止原則之疑慮。至原判決雖已將被告李奕增所犯過失傷害並執行完畢之該前案紀錄，予以納入量刑審酌，惟其卻疏未考量「被告李奕增於原審屢經通緝始到庭接受審理」此一犯後態度，業如前述。況既經本院撤銷原判決之宣告刑部分，而於依累犯規定加重被告李奕增之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準（構成累犯部分未予重複評價）之一切情狀，認應量處被告李奕增有期徒刑5年6月，始符罪責相當，縱較重於原判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。