臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

翁有成

選任辯護人

孫嘉佑律師(法扶律師)

上訴人

即被告

林佩樺

選任辯護人

萬維堯律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第234號，中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4230號、110年度偵字第4536號、110年度偵字第4537號、110年度偵字第5541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一編號1至3所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予傅弘仁，而牟取利潤。

㈡乙○○、甲○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號4所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣甲基安非他命予傅弘仁，而牟取利潤。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第169頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告乙○○對於如附表一編號1至4所示犯罪事實；被告甲○○對於如附表一編號4所示犯罪事實於偵審均坦承不諱，並有如附表一「證據名稱」欄所示證據資料在卷可參，復有如附表三編號3至5所示之物扣案足憑。足見被告乙○○、甲○○所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。至證人即購毒者傅弘仁就如附表一編號4所示犯罪事實雖證稱當天沒有交易成功，是乙○○要跟我借錢，我本來要跟乙○○買安非他命，但乙○○身上沒有毒品，無法賣我等語（見偵一卷第87、89頁、146頁、147頁）。惟查，被告乙○○、甲○○已就當日交易情況供述詳細，核與監聽譯文相符，傅弘仁此部分所述應屬袒護被告乙○○、甲○○之言，不可採信，應予指明。

三、起訴事實之彈劾敘明

㈠就附表一編號2、3部分，公訴意旨雖認該2次犯罪事實之交易時間分別為109年12月20日13時30分許、110年1月13日10時30分許，交易地點均在高雄市○○區○○路00號（見起訴書附表編號2、3）。惟被告乙○○於警詢時供稱：109年12月20日14時39分，我騎車去傅弘仁他家（高雄市○○區○○路000○0號）交易毒品。110年1月13日9時30分，我用走的去傅弘仁他家（高雄市○○區○○路000○0號）交易毒品等語（見警一卷第9、10頁）；證人傅弘仁於警詢時證稱：110年1月13日大約10時許向乙○○買安非他命等語（見警一卷第86、87頁），且觀諸與附表一編號2有關之通訊監察譯文（見警一卷第30頁），被告乙○○係於該日14時39分致電傅弘仁稱已出門等語；與附表一編號3有關之通訊監察譯文（見警一卷第31頁），被告乙○○則於該日9時26分致電傅弘仁稱3分鐘出門，傅弘仁回稱叫被告乙○○走去他家等語，與被告乙○○、證人傅弘仁上開所述之情相合。是公訴意旨就附表一編號2、3所示犯罪事實之交易時間、地點之所認，容有誤會，應予更正。

㈡就附表一編號4部分，公訴意旨雖該次犯罪事實之交易時間為110年2月11日16時30分許（見起訴書附表編號4）。惟被告乙○○、甲○○於偵查中均供稱：該次是於當日16時許交易等語（見偵一卷第185、175、177頁），而與附表一編號4有關之最後一次通話時間為該日16時12分許，且該通通話內容為被告乙○○向被告甲○○詢問是否有完成交易及所得價金為何，被告甲○○回稱有完成交易且取得1千元等語，有該通話之通訊監察譯文可憑（見警一卷第29頁）。是該次交易時間應為110年2月11日16時許，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正。

㈢公訴意旨雖認被告乙○○、甲○○販賣之毒品為「安非他命」，然國內查緝毒品實務上所查獲者多為「甲基安非他命」，「安非他命」甚為罕見，此為本院職務上已知之事實，故公訴意旨及卷內被告乙○○、甲○○、證人傅弘仁所稱之「安非他命」，均應更正為「甲基安非他命」以符實務之情況。

四、查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告乙○○、甲○○與購毒者傅弘仁僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告乙○○、甲○○對於販賣第二級毒品罪乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理，且被告乙○○於原審坦認販賣毒品係為賺量差，供自己施用等語（見原審卷第274頁），益徵被告乙○○販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明，而被告甲○○已知被告乙○○與傅弘仁乃有償交易毒品，猶為被告乙○○交付毒品並收受價金，自應同負其責。綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○所為如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行；被告甲○○所為如附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠核被告乙○○就附表一編號1至4之所為；被告甲○○就附表一編號4之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○就如附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告乙○○、甲○○各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所為如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪，共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告乙○○於偵查、原審及本院自白販賣第二級毒品罪，爰就其所犯如附表一編號1至4所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告甲○○雖於偵查中否認為販毒犯行，惟被告甲○○於偵查中就其依被告乙○○指示而分裝並交付甲基安非他命，及收取價金新臺幣（下同）1,000元之販賣第二級毒品犯行過程已詳細供述（見偵一卷第175、177頁），應認被告甲○○對於營利之意圖、分擔販賣毒品之構成要件行為為肯定之供述（最高法院107年台上字第922號判決意旨參照），是縱使被告甲○○有所主張或辯解，應屬抗辯權之行使，不影響自白之效力，仍應認被告甲○○於偵查、原審及本院自白販賣第二級毒品罪，爰就其所犯如附表一編號4所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告甲○○雖與被告乙○○共同販賣第二級毒品，然被告甲○○非主謀者，是受其夫即被告乙○○指揮而為，且僅有1次犯行，衡量被告乙○○、甲○○是夫妻關係，有時自然有無法拒絕或是難以拒絕對方之情況，被告甲○○之行為雖非可取，但考量傳統家庭夫妻關係下，實難以苛責被告甲○○；並衡被告甲○○之前並無前科，素行堪稱良好，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，且其亦無施用毒品之情形，有正修科技大學超微量研究科技中心110年3月31日尿液檢驗報告1份在卷可參（見警二卷第193頁）；再參被告甲○○於家中尚屬重要照護者，需要照顧公公、婆婆、以及未成年子女，此有身心障礙證明影本、黃百祿診所診斷證明書影本、高雄市政府社會局110年10月26日高市○○區○○00000000000號函檢附個案服務摘要表各1份在卷可查（見原審卷第115至117、133至136頁）。是審酌上情，本院認縱使依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍需處以5年以上有期徒刑，無異失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條予以酌量減輕其刑，並依序適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑。至被告乙○○部分，因其為本案之主要犯罪者，且本案並無任何事證足認被告乙○○為各次販賣第二級毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是參酌被告乙○○各次販賣第二級毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，並無情輕法重之情形，故被告乙○○部分自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，併此敘明。

㈤被告乙○○雖曾供出毒品來源為陳冠宇、吳祥齊，惟陳冠宇遭查獲之犯罪事實係販賣第二級毒品予他人而非被告乙○○乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月6日高市警刑大偵17字第11073204700號函附職務報告及刑事案件報告書、同隊110年12月14日高市警刑大偵17字第11073389000號函在卷可參（見原審卷第155至161、301頁），是陳冠宇與被告乙○○本案所為販賣第二級毒品犯行，無因果關係的關聯性存在。又經警依被告乙○○所述而依法對吳祥齊實施通訊監察，因未發現吳祥齊販毒之事證而未查獲乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年4月20日高市警刑大偵17字第11171016800號函附通訊監察書可憑（見本院卷第117頁）。是被告乙○○雖所供之毒品來源與其犯行無關聯性（陳冠宇部分）或未查獲（吳祥齊部分），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

六、原審認被告乙○○、甲○○犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○，應明知毒品使用後容易成癮且難以戒除，常使施用者其經濟地位、身心狀態皆可能發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，因此毒品為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，仍為上開販賣甲基安非他命之犯行，其等所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，行為實值非難；兼衡被告乙○○、甲○○販賣甲基安非他命之次數、數量、金額大小、對象僅有1人等情；並衡被告乙○○自始均坦承之態度，並使警方查獲陳冠宇，及其前科素行；另衡被告甲○○最初大致坦承，於原審已認罪之態度，且是因夫妻關係而受被告乙○○指揮，暨其並無前科之素行；末衡被告乙○○、甲○○均是高職畢業之智識程度、被告乙○○業工、被告甲○○家管，是主要家庭照顧者、被告2人與父母（公婆）、未成年子女同住等一切情狀，就被告乙○○量處如附表二「主文及沒收」欄所示之刑，就被告甲○○量處有期徒刑2年6月。並就定執行刑部分審酌被告乙○○4次犯罪均是販賣第二級毒品罪，時間是在109年11月底至110年2月間，間隔非長，且購毒者均是同1人，並衡被告乙○○犯後已知錯且供出線索使警方查獲販毒者陳冠宇，暨其家庭功能尚屬健全等情，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告乙○○定其應執行刑為有期徒刑6年。復就沒收部分敘明：①被告乙○○自陳：扣案如附表三編號3所示行動電話，是供如附表一所示犯行所用；扣案如附表三編號4所示電子磅秤1台，是供販賣第二級毒品所用；附表三編號5所示空夾鏈袋1包是供販賣第二級毒品預備所用等語（見原審卷第73頁）。被告甲○○則自陳：未扣案之三星牌香檳色行動電話，搭配門號0000000000號SIM卡，是供如附表一編號4所示犯行所用等語（見原審卷第286頁），是上開物品分係供犯罪所用之物、犯罪預備之物，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，各在被告乙○○所犯如附表二所示各罪刑項下，及被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。②被告乙○○自陳：販賣第二級毒品之犯罪所得均有收到，附表一編號4的1,000元沒有分給被告甲○○等語（見原審卷第273、274頁），則被告乙○○各次販賣第二級毒品所得（詳如附表一所示），雖未扣案仍應依照刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告乙○○所犯如附表二所示各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③附表三編號1至2、6至8所示之物，被告乙○○自陳是自己施用毒品所用等語（見原審卷第73頁），亦無證據顯示與本案有關，故皆不宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

七、對原判決之上訴說明

①被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○所犯4次販賣第二級毒品罪之金額依序為500、500、500、1,000元，交易金額及數額甚微且非鉅，非一般難容之大毒梟，兼以本件各罪間之犯罪時程係109年11月30日起至110年2月11日止，各罪之時間密接相近，各次之交易對象均只傅弘仁一人而已，依通訊監察譯文內容所示，可知為傅弘仁有毒品需求而主動要求交易，致生被告乙○○從事之上揭犯行。從而，被告乙○○所為本件數罪，實際上對法益侵害之加重效果尚屬輕微，是原判決合併定應執行刑有期徒刑6年，非無過重之嫌。②被告甲○○上訴意旨略以：就被告甲○○之認知及作為，係幫助乙○○將甲基安非他命轉交予傅弘仁，請論以幫助犯，且被告甲○○本案為初犯，甚具悔意，經此重大教訓，當無再犯之虞，請依刑法第57條、59條規定減輕其刑至2年以下有期徒刑並宣告緩刑，據以指摘原判決不當云云。惟查：

㈠定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪，係政府嚴格查緝之重罪，其漠視法律規定，而多次為相同犯罪，反應出其心存僥倖而一再犯案之人格特性，為杜絕僥倖、減少犯罪，並符罪責相符原則，實不宜輕縱。原判決已具體敘明就被告乙○○定應執行刑之審酌因素，而被告乙○○所犯各罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑20年1月，原判決所定應執行有期徒刑6年，尚不及被告乙○○所受宣告總刑期三分之一，自無所謂定應執行刑過重之情形。

㈡基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解。依被告甲○○、乙○○之供述，被告甲○○就本案所為係依被告乙○○指示而分裝並交付甲基安非他命，及向購毒者收取價金1,000元，被告甲○○所為顯已該當販賣第二級毒品罪之構成要件行為，縱被告甲○○係基於幫助被告乙○○之意，而非出與參與犯罪之意而為本件犯行，仍應與被告乙○○就如附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行，成立共同正犯，而無論以幫助犯之可言。又被告甲○○所犯如附表一編號4所示之罪經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，原判決量處有期徒刑2年6月，已係法定最低刑度，自無從判處2年以下有期徒刑並宣告緩刑之空間。

㈢綜上，被告乙○○、甲○○以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑及宣告緩刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。