臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

曾俊樺

選任辯護人

陳煜昇律師(法扶律師)

籍設高雄市○○區○○路00巷0號(高雄 市鳳山戶政事務所)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第451號，中華民國111年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10592號、110年度偵字第10967號、110年度偵字第16176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號：小黑人、黑天使）明知愷他命及含有4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC（4-甲基甲基卡西酮）、Nimetazepam（硝甲西泮、硝甲氮平）成分之毒品咖啡包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列行為：

㈠甲○○可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有二種以上第三級毒品成分，亦不違背其本意，而基於販賣混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利之不確定故意，以通訊軟體Snapchat暱稱「黑天使」、微信暱稱「二月紅」為聯絡方式，與成年人黃書愷、未成年人楊○昌聯絡販毒事宜後（楊○昌於民國92年11月生，無證據證明甲○○知悉楊○昌係未成年人，詳後述），於110年8月6日19時52分許，在高雄市鳥松區正修科技大學後門，以新臺幣（下同）15,000元之價格，販賣內含第三級毒品之毒品咖啡包共100包給黃書愷及楊○昌（毒品咖啡包之外觀、成分、數量等，詳見附表二編號1、2所示），惟甲○○尚未收取毒品價金。

㈡甲○○基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以微信暱稱「黑天使」、FACETIME為聯絡方式，與微信暱稱「阿浪」之張嘉韋聯絡販毒事宜後，指示真實姓名年籍不詳之成年人於110年8月13日1時許，在高雄市○○區○○街000號之褒忠義民廟附近，將愷他命3公克及內含第三級毒品之毒品咖啡包6包交給張嘉韋，張嘉韋再於翌日（14日）19時36分許，在不詳地點當面交付7,000元之購毒款項給甲○○。

二、嗣因黃書愷及楊○昌購得前述毒品咖啡包後，欲轉賣予佯裝為購毒者之新北市員警，經警方當場查獲，並扣得如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包（黃書愷、楊○昌涉嫌販賣毒品部分，黃書愷由臺灣新北地方法院審理中、楊○昌經臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴）。再經警方追查後，黃書愷及楊○昌供出毒品來源為甲○○，警方遂於110年8月16日21時15分許，在高雄市○○區○○○路000號將甲○○拘提到案，並在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得附表二編號3至5所示之物，再到其位於高雄市○○區○○路000巷00號20樓住處執行搜索，扣得附表二編號6所示之物，並在其停放於住處路旁停車格之車牌號碼000-0000號普通重型機車查獲附表二編號7至10之毒品咖啡包共258包，又在高雄市○○區○○○街00號旁停車場，自其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得附表二編號11至13之毒品咖啡包6包、愷他命3包（毛重約25.6公克）及挖勺1支，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公開之文書，除有兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第3 款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件之當事人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1、2項定有明文。查本案犯罪事實一、㈠之購毒者楊○昌，於案發時為未滿18歲之少年，依前揭規定，不得揭露足以識別少年身分之資訊，是本案判決關於楊○昌之真實姓名、年籍及住居所（詳卷），均不予揭露。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於審判程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第172頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承為Snapchat暱稱「黑天使」、微信暱稱「二月紅」、「黑天使」之人，且黃書愷及楊○昌持以前往新北市販賣之小鹿圖案毒品咖啡包原為其所有等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我先前擔心被家人發現，便將毒品咖啡包藏放在機車置物箱裡，並將該機車寄放在黃書愷處，是黃書愷及楊○昌擅自拿取我機車置物箱裡的毒品咖啡包前往新北市交易，我完全不知情，更無販賣一事，我與楊○昌之間也沒有聯絡，我不認識他，也不知道他是未成年人；而張嘉韋是透過微信表示要購買毒品，但我並沒有回覆該訊息，他傳訊息過來的那支手機我都放在家裡沒在用，我們平常都是用FACETIME聯絡，我與張嘉韋之間的金錢往來都是博弈的錢云云。辯護人則為被告辯護稱：黃書愷及楊○昌是為了減刑動機而供出毒品來源為被告，客觀上顯有栽贓被告之可能，且其2人對於交易時間、地點、價金及數量前後陳述亦不一致，依楊○昌之供述，其另有其他毒品來源，故其有可能因找不到真正毒品來源而指訴被告；而張嘉韋無法提供其與被告聯絡之FACETIME對話，且張嘉韋在偵查中所述交易模式是被告與其交易，但審理中卻改稱被告派第三人到場交易，另相關匯款資料依張嘉韋所述跟本次毒品交易無關，反觀被告確有與友人共同償還線上博弈款項，故該筆款項確有可能是張嘉韋與被告共同償還賭債等語。

二、經查：

㈠關於犯罪事實一、㈠部分

⒈黃書愷及楊○昌共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由黃書愷於110年8月6日5時28分前某時，以其手機上網登入抖音通訊軟體，以暱稱「南高雄火速支援營」刊登兜售毒品之訊息，經新北市員警為網路巡邏時發現而洽談毒品交易事宜，談妥交易之毒品數量及金額後，黃書愷約同楊○昌一同前往交易地點，並商議完成交易後所獲利益各分得半數，嗣於翌日（7日）由黃書愷駕車搭載楊○昌前往新北市三重區約定交易地點附近，黃書愷並將手機及毒品交予楊○昌，由楊○昌步行至指定地點欲進行毒品交易時，經佯裝為購毒者之新北市員警當場查獲，並扣得包含如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包及黃書愷、楊○昌所持用之手機，其等涉嫌販賣毒品部分，黃書愷由臺灣新北地方法院審理中、楊○昌則經臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴等情，業經證人即購毒者黃書愷、楊○昌（下分別稱黃書愷、楊○昌）供陳明確（見警三第54至55頁、第76頁、原審法院訴一卷第104頁、第108至111頁、第134至137頁，原審法院訴二卷第23至27頁、第37至39頁、第96至97頁、第118頁、第334頁、第357頁），並有臺灣新北地方法院110年度少調字第1557號卷附搜索現場、扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案如附表二編號1、2之毒品咖啡包照片、内政部警政署刑事警察局110年11月11日刑鑑字第1108011275號鑑定書、臺灣新北地方檢察署檢察官110年度少連偵字第398號起訴書等件附卷可稽（見原審法院訴一卷第191至207頁、第259至264頁、第267至273頁、第279至281頁，原審法院訴二卷第13至16頁），復經原審調閱臺灣新北地方法院111年度訴字第222號、臺灣高雄少年及家事法院110年度少調字第1095、1198、1440號全案卷宗核閱無訛，是此部分事實，堪以認定。

⒉被告於110年8月6日販賣毒品咖啡包予黃書愷及楊○昌部分：

⑴證人黃書愷於檢察官偵查及原審審理中證稱：110年8月7日我們帶到新北市三重區要交易的小鹿外包裝及法鬥外包裝毒品咖啡包是跟被告買的，我負責與被告聯絡，因為被告比較信任我，就用我的名義去買，我用Snapchat跟被告聯絡購買毒品咖啡包110包，被告算我一包150元，原本約同日16時30分許在租屋處附近的正修科技大學後門交易，因為我臨時有事、員警佯裝的買家又一直在催，所以我叫楊○昌去拿，實際上楊○昌幾點跟被告碰面我不清楚，待21時30分左右楊○昌回到租屋處我們清點時，發現法鬥外包裝毒品咖啡包數量有少，所以我有跟員警佯裝的買家更改兩種毒品咖啡包的數量，我用被告之前寄放的10包小鹿外包裝毒品咖啡包去補；因為被告知道我沒有錢，所以他會先讓我賣，賣完再給他錢，就是先欠他一下，我是預計到新北市完成交易後才有錢付給被告，楊○昌跟被告拿的時候還沒有付錢；平常我會幫被告跑腿，被告會給我跑腿費而已，所以新北市這一趟我是想自己賺，就沒有跟被告說是要跑到新北市交易等語（見偵一卷第315至316頁，原審法院訴二卷第27至29頁、第39至41頁、第205頁、第334至341頁、第348至349頁、第353至354頁、第357頁、第359頁、第366頁）。佐以附表三編號6-1、6-2黃書愷與員警佯裝之買家間對話紀錄，黃書愷確實表示因法鬥外包裝毒品咖啡包數量不足之故，經買家同意後將10包法鬥外包裝毒品咖啡包更換為10包小鹿外包裝毒品咖啡包，足認黃書愷之證詞應屬可採。

⑵證人楊○昌復證稱：黃書愷於110年8月6日問我要不要陪他去臺北送毒品，可以讓我賺5、6000元，我就答應他，被告是我們的毒品上游，由黃書愷跟被告聯絡拿毒品咖啡包，但後來黃書愷臨時沒空去拿，就叫我到正修科技大學後門跟被告拿，黃書愷說他跟被告都講好了，價格也是黃書愷跟被告談的，碰面的時間我沒有辦法確認，當時天色約一半天黑、尚未全黑，應該是我有拖到，因為我是很會拖的人，當天抵達後我有先連絡被告問他到了沒，我有等他，被告是駕駛自用小客車前來與我交易，拿到毒品咖啡包好像小鹿外包裝及法鬥外包裝各一半，後來清點時法鬥外包裝的比較少，有用被告之前放在黃書愷那邊的小鹿外包裝毒品咖啡包來補；我曾經跟被告買過5次毒品咖啡包，其中2次是面對面，所以我認得被告；我跟黃書愷合作販毒的毒品來源都是被告，因為黃書愷那時候接觸的上游只有被告等語（見警三卷第55頁、第70至71頁，偵一卷第303至304頁，原審法院訴一卷第109至112頁、第123頁，原審法院訴二卷第96至100頁、第103至104頁、第113至114頁、第119頁、第130頁、第327頁、第329頁、第332至333頁），併觀諸黃書愷與楊○昌之Telegram對話紀錄中有提及填補一事（見原審法院訴二卷第411頁），可見黃書愷及楊○昌對於先由黃書愷與被告聯絡購毒事宜，嗣因黃書愷臨時有事改由楊○昌前往正修科技大學後門向被告拿毒品咖啡包，包含小鹿外包裝及法鬥外包裝毒品咖啡包，事後經清點有填補等基本事實之陳述互核一致。

⑶其中楊○昌與被告實際交易時間為何，楊○昌固已記憶不清，然依楊○昌所述當時天色已黑但尚未全黑，且其有拖到時間，抵達後有等一下被告等語，佐以楊○昌持用之手機基地臺位置於110年8月6日19時41分許出現在高雄市○○區○○路00號旁置箱，接著被告持用如附表二編號5之手機基地臺位置於110年8月6日19時52分許出現在高雄市○○區○○路000號圖書大樓10樓頂，均位在正修科技大學後門附近，有手機之網路基地臺位置在卷可參（見原審法院訴一卷第374頁，原審法院訴二卷第181頁、第189頁），且兩者出現時間先後順序與楊○昌所述其先抵達、有等待被告乙節相符，是雙方實際碰面交付毒品咖啡包之時間為110年8月6日19時52分許，應堪以認定。

⑷又參以附表三編號6-2、6-3黃書愷與員警佯裝之買家間對話紀錄，黃書愷原先與員警佯裝之買家約定交易毒品咖啡包為60包法鬥外包裝及50包小鹿外包裝，總共110包，黃書愷並以此與被告約定交易數量，但後來向被告拿到之毒品咖啡包，經清點後少10包法鬥外包裝毒品咖啡包，故經買家同意更換後，遂以被告先前放在黃書愷住處10包小鹿外包裝毒品咖啡包填補等情，業如前述，故被告實際交予楊○昌之數量有短少，為法鬥外包裝、小鹿外包裝各50包，總共為100包。

⑸此外，黃書愷與楊○昌持以前往新北市○○區○○○○○○○號1（其中50包）、2之毒品咖啡包，與被告經警方查獲如附表二編號9、10之毒品咖啡包外觀、毒品成分相同（詳見附表二各編號備註欄所載），有臺灣新北地方法院110年度少調字第1557號卷附搜索現場、扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案如附表二編號1、2、9、10之毒品咖啡包照片、内政部警政署刑事警察局110年11月11日刑鑑字第1108011275號鑑定書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第69368號、第69939號、第69941號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第125頁至127頁、第347頁，原審法院訴一卷第97頁、第191頁至207頁、第259至264頁、第267至273頁、第279至281頁，原審法院訴二卷第143至145頁），益證黃書愷及楊○昌所言非虛，即附表二編號1（其中50包）、2之毒品咖啡包均係購自於被告。從而，被告於110年8月6日販賣毒品咖啡包實際交付之數量總計為100包，又每包之價格為150元，是被告販賣毒品之價格應為15,000元（計算式：150元100包₌15,000元）。起訴意旨就被告販賣毒品咖啡包之數量及價格記載為110包、共18,000元，容有誤會，併予敘明。

⒊被告與黃書愷間之上下游合作關係：

⑴證人黃書愷證稱：我跟被告約110年5月間認識，聊天過程中知道被告有在販賣毒品，後來被告成為我的毒品上游，被告有辦一個GOOGLE試算表，我跟他都可以共同編輯，裡面清楚詳列我欠被告多少錢、客人拿走多少、被告還有多少毒品數量，方便我跟被告叫貨，有進出的話就會在試算表做結算，被告叫我幫他記錄，新北市員警佯裝買家詢問我有什麼貨時，我就是先看過試算表，所以可以直接回答對方有藍法鬥跟小鹿；我跟被告拿毒品等重要訊息會用Snapchat進行對話，並在對話後刪除內容等語（見偵一卷第316頁，原審法院訴二卷第205頁、第339頁、第347至348頁、第358至360頁、第365頁）。經核黃書愷所述從試算表即得以知悉可供銷售之毒品咖啡包乙節，與新北市員警佯裝買家於110年8月6日5時34分許詢問「有？」，黃書愷旋即於同日5時35分回答「藍法鬥、小鹿」（詳見附表三編號6-1）等情相符，應堪採信。

⑵參以黃書愷經扣案手機中與被告共用之試算表，確實載有「法鬥總數」、「小鹿（新」、「數量」、「金額」、「已收/未收」等欄位，右上角紀錄「欠3000」（見原審法院訴二卷第421頁），而被告對於其與黃書愷在GOOGLE試算表所記錄為毒品事宜亦不爭執（見原審法院訴二卷第394頁），依試算表所載欄位，顯係紀錄毒品交易相關之品項、數量、是否已收款、累計欠款等細節。

⑶復觀諸附表三編號1被告與黃書愷之微信對話紀錄，被告提醒黃書愷「回家記得打報表」，當黃書愷該日未更新報表時，被告旋即表示「你也沒打上去」、「工作要注意好啊」，隨後黃書愷則回應「我用好了，你看過就能結算了」，顯然被告對於黃書愷有無即時更新報表一事極為在意，且毒品數量變動須經被告覆核。再由上開對話脈絡及語意，被告以「工作」作為販賣毒品之術語，而「結算」一詞可見雙方牽涉利益往來必須計算，在在均顯示被告與黃書愷間存在上對下之階層關係，益證黃書愷證稱被告係其毒品上游乙節為真。被告雖辯稱試算表是記載其寄放在黃書愷處的毒品，若其有拿取會要求黃書愷紀錄云云，然被告自行拿取寄放之毒品品項及數量為何，應是被告最為清楚，其可隨時自行更新紀錄即可，顯無必要屢次叮囑黃書愷繕打，甚至成為黃書愷必須注意的「工作」，更無待被告閱覽後「結算」之必要，是被告所辯，自無可採。

⑷再對照黃書愷經扣案手機中之Snapchat對話紀錄擷圖（如附表三編號3），與黃書愷與友人暱稱「哲」之對話中所傳送Snapchat對話紀錄照片（如附表三編號4）、黃書愷留存於手機相簿中之Snapchat對話紀錄照片（如附表三編號5）（見原審法院訴二卷第417頁、第423至425頁），該等被告命黃書愷交送毒品、教訓黃書愷應加快毒品跑貨速度之對話紀錄，於黃書愷遭扣案之手機中已不復見，且黃書愷因被告對其頤指氣使而向友人「哲」抱怨，更不滿於被告而表示「（被告）一天賺幾萬分個幾百打發我（指黃書愷自己）」（見附表三編號4），足認前揭黃書愷關於被告是其毒品上游，雙方間與毒品相關之訊息均以Snapchat進行對話，並在對話後刪除內容之證詞，應屬信而有徵。

⒋且查：

⑴證人黃書愷證稱：110年6月間被告曾開車帶我到屏東縣里港鄉一個像酒行的地方，他進去後不久就拿一大袋毒品咖啡包出來，有在車上拿出來給我看，還有一次到里港一間民宅，他進去後拿一大袋愷他命出來，他的上游暱稱是「楊桃」，是被告跟我說的等語（見警三卷第89頁，原審法院訴二卷第355至356頁）。核與被告供陳：我經警方扣案的毒品是到屏東縣里港鄉洋騰洋酒行向「楊桃」購買的等語相符（見警一卷第19頁），衡以被告與黃書愷間相識時間非長，其等亦無特別情誼，倘非基於販賣毒品之合作關係，被告應不致甘冒遭舉發之風險，讓黃書愷知悉其毒品上游為何並帶同前往，及自己有經手大量毒品之情事。

⑵再參以附表三編號2被告與毒品上游暱稱「楊桃」之對話紀錄，被告於110年8月15日遭「楊桃」催討款項，其亦自承係與毒品咖啡包相關之款項（見原審法院訴二卷第397至398頁），而被告於對話中陳稱「有一個他墾丁回來就能給我了」、「我身上目前都沒有（錢）我好幾天都沒工作都丟給他們我就是等我那個弟弟」等語，依對話脈絡及語意，應係被告向「楊桃」說明其將販毒工作交與他人（即對話中所稱弟弟）進行，待收回款項即可交予「楊桃」之意，其中「工作」即指販賣毒品，對照前述被告與黃書愷之對話中亦提及「工作要注意好啊」，顯然被告慣以「工作」一詞作為販賣毒品之術語。此外，被告亦自承與其毒品上游「楊桃」間有使用GOOGLE試算表紀錄毒品之情事，並有被告經扣案手機中之試算表擷圖在卷可佐（見原審法院訴二卷第239頁、第384頁），可見被告與黃書愷間、被告與其上游間，販賣毒品之合作模式均係以試算表紀錄毒品進出品項、數量及金額，益證黃書愷前揭證述內容為真實可信。

⒌按證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信（最高法院101年度台上字第6328號判決意旨可資參照）。經查：

⑴本次實際交易時間，楊○昌雖歷次陳稱110年8月6日16時30分許、18時許，經提示手機基地臺位置後改稱19時41分許左右，故於警詢、偵查及原審審理中所述不一，惟依黃書愷及楊○昌所述，初始係由黃書愷與被告約定時間，且毒品交易本即甚為隱密，楊○昌亦證述其有拖到時間、與被告碰面時未有交談、拿了就走未多停留（見原審法院訴二卷第114頁、第132頁），可見實際交易時間有所拖延，且雙方碰面拿取毒品時間極為短暫，是楊○昌僅記得於110年8月6日傍晚左右之時段，而未能準確說明時點，尚未悖於常情。

⑵此外，黃書愷及楊○昌雖屢於警詢及偵查中證稱附表二編號1、2總計110包均於110年8月6日向被告購買，惟因其等向被告購買之毒品咖啡包數量甚多，又包含2種品項，中途還有清點、填補、與員警佯裝之買家更正之情形，最後則突遭警方查獲措手不及，業如前述，致其等關於向被告所購買毒品咖啡包之數量有所述前後不一之情形，並非不能想像，尚無礙於其等證詞之可信性。

⒍本案犯罪事實欄一、㈠部分有毒品危害防制條例第9條第3項之適用：被告販賣如附表二編號2所示毒品咖啡包，經隨機抽樣鑑定之結果，檢出混合二種以上第三級毒品成分（詳如該編號備註欄所載），有内政部警政署刑事警察局110年11月11日刑鑑字第1108011275號鑑定書附卷可參（見訴一卷第279至281頁）。本院考量本案毒品咖啡包非被告所製造，而係其另向他人購入，卷內亦乏證據可認被告購買毒品咖啡包時，賣家有向其說明內含成分為何，就此固難認被告明知附表二編號2之毒品咖啡包內含有二種以上第三級毒品，而具有販賣混合二種以上毒品之直接故意。然因目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，遂於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合二種以上毒品乙節，均當有所預見。查被告為78年生，有個人戶籍資料查詢結果在卷可按（見原審法院訴一卷第13頁），於本案行為時已年逾31歲，且其自陳高中肄業之智識程度，從事青年創業貸款銀行代辦等語（見原審法院訴二卷第401頁），係有相當智識及生活經驗之人，又其自承有施用毒品咖啡包，假日有時一天會施用4、50包，經扣案將近300包之毒品咖啡包亦供己施用等語（見原審法院訴二卷第398至399頁），可見被告係經常施用，並大量持有毒品咖啡包之人，則對於新興毒品咖啡包經常混合多種毒品及其他成分之事，應未逸脫於被告主觀認識之範圍，而有預見可能性，其卻仍決意為本案犯行而意圖營利出售毒品咖啡包予他人，顯見被告對於本案毒品咖啡包是否兼含有多種第三級毒品，在所不問，核不違背其本意，堪認被告此部分犯行，有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意甚明。

⒎至公訴意旨認被告明知楊○昌當時未滿18歲，仍販賣毒品予楊○昌，故涉犯毒品危害防制條例第9條第1項罪嫌等語。惟若認定被告所為構成毒品危害防制條例第9條第1項之要件，應依該規定加重其刑者，須以被告主觀上對於購毒者係未成年人一節，有所認識或可得預見為必要，即須證明被告就其販賣毒品予未成年人有直接故意或間接故意。而被告為本案犯行時，係滿20歲之成年人，但其堅決否認知悉楊○昌當時未滿18歲，並辯稱不認識楊○昌等語。經查，楊○昌證稱：我們見面都是為了拿毒品，東西拿了就走了，完全沒有私交，也沒有聊私事，純粹生意上合作，不算是朋友，被告不知道我幾歲、也不曉得我當時高中休學中等語（見原審法院訴二卷第124至126頁、第132頁），是被告與楊○昌僅為交易毒品而有互動，並非平時即有往來之朋友，且楊○昌為92年11月生，於本案發生時為即將年滿18歲之未成年人，其身形、外貌已非稚嫩，故被告辯稱不知道楊○昌係未成年人，應非虛妄。而被告之手機內FACETIME雖有楊○昌之聯絡人資料（見偵一卷第219頁），至多僅得證明其與楊○昌之間確有聯絡，然尚難以此認定被告知悉楊○昌尚未成年，是依罪證有疑利於被告原則，自難遽認犯罪事實欄一、㈠部分有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。

⒏被告其餘所辯不足採信之理由：

⑴被告雖辯稱：我不認識楊○昌，也沒有跟他碰過面，我的手機裡沒有他的聯絡資訊云云。惟證人楊○昌證稱：我曾經跟被告買過5次毒品咖啡包，其中2次是面對面交易，所以我認得被告，他曾開1部白色賓士車牌號碼後4碼是5550、還有1部Altis自用小客車，也曾經帶我到他家樓下等他進去拿毒品咖啡包給我，因此我知道被告的住處；我有用FACETIME、微信跟被告聯絡過，被告的手機中FACETIME顯示一隻羊的聯絡人是我等語（見警三卷第70頁，偵一卷第304頁，原審法院訴一卷第112頁、第122至123頁、第129頁，原審法院訴二卷第100至101頁、第107頁、第117頁、第125至126頁、第130至131頁），且被告亦自承使用車牌號碼000-0000號、BJJ-5550號等2部自用小客車（見警一卷第13至15頁），並有楊○昌指陳被告住處之GOOGLE地圖、大樓外觀圖片在卷可參（見臺灣新北地方法院110年度少調字第1557號卷第65至67頁），又被告所持用如附表二編號3所示之手機FACETIME聯絡人確有楊○昌（見偵一卷第219頁）。由被告手機中有楊○昌之聯絡方式，且楊○昌能正確指認被告使用之車輛及住處位置，顯然被告認識楊○昌且雙方曾見過面，並非完全陌生之人，故被告所辯自難憑採。

⑵又被告辯稱：我先前將機車寄放在黃書愷處，是黃書愷及楊○昌擅自拿取我機車置物箱裡的毒品咖啡包前往新北市交易云云。惟證人黃書愷證稱：先前我曾經向被告借機車給我女朋友騎，當時機車置物箱沒有放毒品咖啡包，後來是被告將毒品咖啡包放入機車置物箱停放在我家附近，他跟我說出入時要幫他注意機車還在不在，並不是要借車給我，我也沒有機車的鑰匙，我沒有動被告機車裡的毒品，前往新北市交易的毒品也不是從機車裡拿的，我在新北市被查獲後沒多久，被告就來將機車騎走了，毒品咖啡包都還在機車裡面；被告曾經寄放2、30包毒品咖啡包在我住處，因為我女友會不高興，所以我放到楊○昌的房間，並不是寄放110包，也不是放在機車裡的等語（見原審法院訴二卷第337至338頁、第342至346頁、第366至367頁）。且證人楊○昌證稱：黃書愷有寄放毒品在我房間，是被告寄放在我們這裡等待販賣的貨，因為我們住在隔壁套房，毒品咖啡包不是在他房間就是我房間，但帶到新北市交易的是110年8月6日拿回來的，不是之前被告放在我們這裡的等語（見原審法院訴二卷第102頁、第105頁、第332至333頁）。復觀以附表三編號4黃書愷與暱稱「哲」之對話紀錄，可見被告對黃書愷有所指責及要求，黃書愷因而表示「我想說我還是退一退好了」，是以黃書愷已萌生想結束雙方間合作關係之情形，其應無可能擅自從被告之機車中拿取多達100包之毒品。況依附表三編號1被告與黃書愷之對話紀錄，被告極為緊迫盯人要求黃書愷必須注意「工作」、在試算表即時輸入毒品進出數量，俾利其閱覽結算，自無可能「寄放」上百包之毒品咖啡包未列於帳上，致黃書愷有擅取之機會，是黃書愷及楊○昌上開證述應堪採信。被告此部分所辯，自難憑採。

⑶而辯護意旨辯稱：被告所持用如附表二編號5之手機基地臺位置雖於110年8月6日19時52分許出現在高雄市○○區○○路000號圖書大樓10樓頂，然依照路口監視攝影資料調閱到車牌號碼000-0000號自用小客車於同日19時41分許出現在高雄市楠梓區德中路與援中路口，被告於短短11分鐘內能否抵達正修科技大學後門並非沒有疑義，故手機訊號出現時間資料之認定或有違誤等語。惟查，被告自陳附表二編號5之手機為其所持用，已使用3年等語（見警一卷第13頁，偵一卷第37頁），因手機為現代社會個人隨身攜帶之物，是以被告所持用如附表二編號5之手機基地臺位置作為認定之依據，核與常情相符。而車牌號碼000-0000號自用小客車雖於同日19時41分許出現在高雄市楠梓區德中路與援中路口，有路口車牌辨識系統資料在卷可佐（見偵一卷第223頁），然被告於110年8月16日經警方查獲時，其使用車牌號碼000-0000號、BJJ-5550號等2部自用小客車，有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（見警一卷第93至101頁、第129至137頁），且黃書愷及楊○昌均證述有看過被告駕駛上開2部自用小客車等語（見警三卷第55頁、第70頁、第76頁，原審法院訴一卷第112頁、第122至123頁，原審法院訴二卷第27頁），可見被告有不同車輛可交替使用，是車牌號碼000-0000號自用小客車於110年8月6日19時41分許出現在高雄市楠梓區，並不影響被告於同日19時52分許出現在正修科技大學後門之認定。雖被告辯稱110年8月6日19時52分許，其載同未婚妻前往彌陀途中云云，然其所持用之手機均未見基地臺位置於該時點前後出現在高雄市彌陀區，自難採信。

⑷至辯護意旨辯稱：黃書愷及楊○昌是為了減刑動機而供出毒品來源為被告，客觀上顯有栽贓被告之可能，且楊○昌另有其他毒品來源，其有可能因找不到真正毒品來源而指訴被告等語。惟黃書愷及楊○昌供出毒品來源為被告，其等之證述有前揭卷內之證據資料可佐，自非屬刻意栽贓陷害之情形；又楊○昌及黃書愷於110年8月7日遭新北市警方查獲時，即均指稱毒品來源為被告，並無先供出其他毒品上游均未能查獲，始指訴被告之情，是辯護意旨所指，均屬無據。

⑸被告辯護人於本院行準備程序時，聲請本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊是否於本件調查程序進行時，調閱車號000-0000號賓士自用小客車於110年8月6日下午14時至20時期間，於高雄市行車紀錄車辨系統顯示所在位置資料，以及函查上開資料是否仍可調閱？如可調閱，請分析該車輛於110年8月6日下午14時至19時期間所在位置後，送交法院參核一節，經本院函詢結果，高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆以：「經調閱110年8月6日下午14時至20時，高雄市即時車牌辨識系統，BJJ-0555號自小客車於該時段行經三民區及前金區等地，未有特別位於高雄市○○區○○路000號錄影畫面資料，尚無法得知使用車輛之駕駛人。」，有高雄市政府警察局刑事警察大隊中華民國111年8月31日，高市警刑大偵六字第11172390800號函附於本院卷可稽（本院卷第187至190頁，第197至202頁），可知110年8月6日下午14時至19時期間，車牌號碼000-0000號、BJJ-5550號等2部自用小客車均有在使用中，且均在高雄市區中行駛，雖BJJ-0555號自小客車於該時段未有特別位於高雄市○○區○○路000號錄影畫面資料，且無法得知使用車輛之駕駛人，惟被告所持用如附表二編號5之手機基地臺位置既於110年8月6日19時52分許出現在高雄市○○區○○路000號圖書大樓10樓頂，已足認被告確有於當時出現在高雄市正修科技大學附近，而高雄市即時車牌辨識系統必需有設立監視器之處始能取得即時錄影資料（即設立於號誌桿、燈桿、指示牌或其他處所），若無設立監視器之處所，即無從取得該資料，尚無從僅因警方未取得車牌號碼000-0000號、BJJ-5550號等2部自用小客車之錄影畫面，遽認被告未於110年8月6日17時許，到過高雄市正修科技大學後門，而為被告有利認定之依據。

㈡關於犯罪事實一、㈡部分：

⒈證人即購毒者張嘉韋（下稱張嘉韋）於偵查及原審審理中證稱：我跟被告認識不到1年；附表三編號7是我跟被告的對話，其中「煙三個好了 飲料6杯」，是我要跟被告購買3克愷他命及6包毒品咖啡包的意思，我用微信發話之後被告會用FACETIME跟我聯絡交易事宜，是被告要求要用FACETIME，被告以愷他命每公克2,000元、毒品咖啡包每包250元的價格賣給我，總計7,500元算我7,000元，毒品是被告派人送來的，被告說會有一個年輕人騎機車過來，該名年輕人也有說他是被告派來的，隔天我才拿現金7,000元給被告，我確實有跟被告買毒品，當時他是我唯一的毒品來源；而附表三編號7對話中的交易明細是之前我向被告購買毒品的欠款，匯款帳號是被告以FACETIME唸給我聽，但我沒有聽清楚，所以才在對話中要被告再唸一次，除了購毒欠款以外，我沒有另外欠被告錢；後來我又問被告「兄弟你阿迪啊能跑我家嗎」，我是還想跟被告購買毒品，便問他能不能派人到我家一趟，因為有時候向被告購毒是別人拿毒品來給我，我不認識那個人，所以才會這樣問；最後被告說「兄弟被你搞死」，是因為我還有其他積欠被告的購毒款項尚未還清；我不認識楊子豪或綽號「楊桃」之人，在我的認知我都是直接跟被告購買毒品，被告未曾介紹我向別人購毒等語（見偵一卷第177至179頁，第207至208頁，原審法院訴二卷第258至270頁）。

⒉被告亦自承有以微信暱稱「黑天使」、FACETIME為聯絡方式，與微信暱稱「阿浪」之張嘉韋聯絡等情，並有被告手機內微信暱稱「黑天使」與暱稱「阿浪」之對話紀錄擷圖、被告與暱稱「啊郎」之FACETIME通話紀錄擷圖附卷可稽（見警一卷第77頁至87頁）。細觀附表三編號7之微信對話紀錄及張嘉韋之證述內容，張嘉韋於110年8月13日匯款前，要求被告「再唸一次（指匯款帳號）」，而於此之前微信對話中無通話紀錄或告知匯款之訊息，顯見雙方確實有以微信以外之方式聯繫。且張嘉韋傳送購毒需求之訊息後，雖無被告回覆之文字訊息，然張嘉韋陸續透過微信告知積欠款項、詢問匯款帳號、提供交易明細、再次詢問能否購毒之情事，期間均無確認被告是否有查看訊息的問話，可見雙方之默契係以張嘉韋傳送微信訊息、被告於查看後以FACETIME與張嘉韋聯繫之方式互動，故張嘉韋證稱傳送購毒訊息後，被告是以FACETIME與其聯絡交易事宜並完成該次毒品交易，應屬真實可信。

⒊而張嘉韋雖於警詢及偵查中未提及被告係指示真實姓名年籍不詳之人前往交易一事，然據張嘉韋之證述，其所認知購買毒品之對象即為被告，且被告為其唯一毒品上游，其並不認識被告指派到場交付毒品之人，則在警詢及偵查中未予細究、追問之情況下，其逕予回答是跟被告交易而未提及被告派人到場，尚與常情無違。且張嘉韋於附表三編號7對話中詢問被告「兄弟你阿迪啊能跑我家嗎」，由張嘉韋主動詢問被告能否派人跑一趟，可見被告曾經派人送毒品予張嘉韋。復參酌黃書愷證稱：我平常會幫被告跑腿送毒品等語（見原審法院訴二卷第358至359頁、第362至363頁），且由附表三編號5之對話內容，被告指示黃書愷將毒品送至指定地點，故被告平時確實有指派他人為其前往完成毒品交易情事，益證張嘉韋於原審審理中關於被告係派人到場交付毒品之證詞為真實可信。

⒋至被告辯稱其與張嘉韋間金錢往來係線上博弈款項云云。惟觀諸附表三編號7之對話中均未見關於博弈之事，且張嘉韋證稱：我沒有在玩線上博弈，也不知道被告有在玩，我除了毒品款項以外沒有其他欠被告的錢等語（原審法院訴二卷第265至267頁），故張嘉韋否認從事線上博弈或雙方間有何博弈往來，被告此部分所辯，已難憑採。證人羅紹華亦證稱：被告有欠我博弈的錢，所以問我有沒有銀行帳戶，他要匯2萬元給我，因此我向友人蕭承佑借得帳戶供被告匯款，再開博弈分數讓被告玩，我不清楚被告的金錢來源，只要他有匯錢即可，我不認識張嘉韋，也沒有聽過「阿浪」，雖然被告有在對話中提到他朋友，但實際上我不知道是否真的有被告的朋友一起在玩，我只跟被告接觸，也只開一個版給他玩，被告沒有說過他有博弈下線等語（見警三卷第166至167頁，原審法院訴二卷第320至326頁），可見僅有被告與證人羅紹華聯繫線上博弈事宜，證人羅紹華並不清楚被告之金錢來源，對於被告所稱一起玩之朋友是否真實存在亦不知悉，自無從以張嘉韋依被告提供之匯款帳號匯款後，證人羅紹華因而開博弈分數予被告一事，遽認該筆款項係張嘉韋與被告間之博弈往來，而為有利於被告之認定。

㈢販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品咖啡包本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理，且依黃書愷、楊○昌及張嘉韋之證述，可見其等與被告相識時間均非長，且僅有毒品往來，並無特殊交情，若非有利可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，而以平價或低於販入價格販賣毒品之理，是堪認被告就本案毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。

㈣綜上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查附表二編號2之毒品咖啡包經抽驗後，檢出混合二種以上第三級毒品成分（詳如該編號備註欄所載），業如前述，是被告販賣予黃書愷及楊○昌之毒品咖啡包，其中附表二編號2部分確實係於同一包裝內含有二種以上第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，且係混合二種相同級別毒品。

㈡是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品咖啡包予黃書愷及楊○昌，其持有第三級毒品總純質淨重合計5公克以上（即附表二編號1、2）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌，然尚難認定被告知悉楊○昌尚未成年，自難遽認此部分有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，已如前述，且起訴意旨漏未斟酌被告所為構成同條例第9條第3項之規定，尚有未洽，惟其基本之社會事實同一，並經原審於審理期日諭知此部分所犯法條（見原審法院訴二卷第317頁），復經檢察官、被告及其辯護人當庭辯論，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告就犯罪事實欄一、㈡之販賣毒品犯行，與真實姓名年籍不詳之成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就犯罪事實欄一、㈡，係同時販賣2種不同種類之第三級毒品（即愷他命及毒品咖啡包），係一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一販賣第三級毒品罪處斷（最高法院97年度台非字第530號判決意旨參照）。被告所為2次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由：

⒈被告就附表一編號1所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時供出其毒品咖啡包之來源為暱稱「楊桃」之人，警方因而查獲楊子豪涉嫌販賣第三級毒品，犯罪嫌疑重大，嗣經檢察官偵辦中等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年1月4日高市警刑大偵六字第11073480600號函暨楊子豪解送人犯報告書附卷可佐（見原審法院訴一卷第185至190頁），故被告所犯附表一編號1、2之犯行，均應依上開規定減輕其刑，並就附表一編號1部分依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈤原審因而審酌被告正值青年，卻不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而販賣第三級毒品，無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，所為實值非難；且被告犯後均否認犯行，兼衡其犯罪動機、目的、各次所販賣毒品之數量及所得，且本案犯罪事實欄一、㈠相關之毒品咖啡包均經警方扣案等；又被告有公共危險、多件竊盜案件經法院論罪科刑之前案紀錄，復於假釋後交付保護管束期間再犯本案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審法院訴二卷第435至453頁）；暨其到庭自陳高中肄業之智識程度，從事青年創業貸款銀行代辦，與父親及姑姑同住，且其父親全身積水、姑姑中風，家庭經濟狀況不佳之經濟生活狀況（見原審法院訴二卷第399頁、第401頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並斟酌被告各次販賣毒品之犯行均在110年8月間所為、其販賣對象、人數、次數等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就其所犯之2罪，定應執行之刑為有期徒刑8年；另就沒收部分，說明：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。經查：㈠扣案如附表二編號3、5、6所示之手機，分別係被告用於聯繫毒品交易之工具（詳如附表二各該編號備註欄所載），經被告供承在卷（見原審法院訴一卷第217頁），是上開物品分別為被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯如附表一編號1、2之各罪刑項下宣告沒收。㈡查被告就犯罪事實欄

一、㈡部分販賣毒品所收取之價金7,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就犯罪事實欄一、㈠部分販賣毒品咖啡包100包予黃書愷及楊○昌，尚未收取價金部分，業經黃書愷證述賒欠款項之事實，已如前述，是此部分被告未實際獲取犯罪所得，自無從宣告沒收，併予敘明。㈢扣案如附表二編號7至11、13所示之毒品咖啡包、愷他命，因被告始終否認販賣毒品犯行，且堅稱該等扣案毒品為供自己施用，與販賣無關，關於毒品購入時間則曾表示110年7月中旬、8月初、經查獲前一週等語（見警一卷第19至21頁，偵一卷第37頁，原審法院訴一卷第217至218頁，原審法院訴二卷第398至399頁），故卷內無證據證明上開扣案之毒品確為被告本案販賣所剩餘，均不予宣告沒收。㈣其餘扣案如附表二編號4、12所示之行車紀錄器、挖勺，被告陳稱挖勺為其施用毒品所用等語（見原審法院訴一卷第217至218頁），且無證據證明上開扣案之物品與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳中和