臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃書愷

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第398號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與少年楊○昌（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，涉嫌共同販賣毒品案件部分，現由臺灣高雄少年及家事法院審理，然無證據可認甲○○知悉楊○昌為少年，詳後述）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由甲○○於110年8月6日上午5時28分前某時，持用如附表二編號1所示之行動電話上網登入抖音通訊軟體，以「南高雄火速支援營」之暱稱在抖音公開版刊登「加我飛機gai0531」之訊息予不特定人，暗示出售毒品，為員警執行網路巡邏時查覺有異，旋即將甲○○加為好友後，洽談毒品交易事宜，雙方達成合意以新臺幣（下同）總計3萬元之代價，交易如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命1包、附表一編號2所示之小鹿斑比圖案包裝毒品咖啡包60包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）、附表一編號3所示之鬥牛犬圖案包裝毒品咖啡包50包（混合含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分），嗣後由甲○○駕車搭載少年楊○昌前往交付毒品之地點，於110年8月7日凌晨2時40分許，甲○○將如附表二編號1所示之行動電話及毒品交付少年楊○昌持用，由少年楊○昌步行至新北市○○區○○路0段00號前進行毒品交易，待員警將價金交付予楊○昌後（無證據可認保有犯罪所得），少年楊○昌即交付上開毒品予員警，而共同著手於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，經員警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表一編號1至3所示之毒品及如附表二編號1所示之行動電話1支。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷第116頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見少連偵卷第59至66頁、第169至175頁，訴字卷第113、240頁），並有證人即少年楊○昌於警詢、偵訊及本院審理時之證述在卷可佐（見少連偵卷第37至45頁、第223至227頁，訴字卷第228至233頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、現場照片3張、車輛照片2張、查獲毒品照片17張、「南高雄火速支援營」個人首頁照片1張、交易毒品對話紀錄照片21張、交易毒品對話譯文、内政部警政署刑事警察局110年11月11日刑鑑字第1108011275號鑑定書、密錄器譯文、臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件為憑（見少連偵卷第93至101頁、第117頁、第119至127頁、第128至140頁、第141至147頁、第263至264頁、第277至278頁、第305頁），另有扣案如附表一編號1至3所示之毒品、如附表二編號1所示之行動電話1支可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。而被告於本院審理時均供稱：咖啡包的成本價格1包約150至170元，我當時要賣員警1包200元等語（見訴字卷第235頁），足見被告有意藉此次交易而從中獲得利益，主觀上有之營利意圖，應屬明確。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是以，被告本案販賣如附表一編號3所示之毒品係混合2種以上第三級毒品，應依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與少年楊○昌共同意圖營利，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由被告在網路上發出販賣毒品之訊息，並與員警談妥交易數量、價金及地點後，再由少年楊○昌出面與員警進行交易，揆諸前揭說明，被告顯已著手於本案犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(即附表一編號1、2部分)，以及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（即附表一編號3部分）。被告因販賣而持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一販賣行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈣被告與少年楊○昌就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之減輕事由：

⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院106年度台上字第3778號判決意旨參照）。查被告於行為時為已滿20歲之成年人，少年楊○昌則係於92年11月生，於本案110年8月7日發生時為未滿18歲之少年，有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可佐，而證人即少年楊○昌於偵訊時雖證稱：被告知道我的年齡，他女朋友有跟他說等語（見少連偵卷第225頁），然楊○昌是否有親眼見聞所謂「被告女友有告知被告」之過程，且告知之方式、內容、時間為何，均有未明，有合理懷疑為楊○昌個人臆測或傳聞自被告女友之說法，可信度不高，且其於本院審理時改證稱：被告不知道我的年齡，我在偵訊時是亂回答的等語（見訴字卷第229至230頁），是證人即少年楊○昌之證述前後矛盾，卷內又無其他證據可以補強，是其證述之真實性尚有可疑之處；況少年楊○昌案發時已17歲又9個月，且依刑案現場照片（見少連偵卷第119至120頁），少年楊○昌並無明顯稚氣，難論被告確知或可得預見少年楊○昌係未滿18歲之少年。從而，本案被告尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴意旨認為被告應依此規定加重其刑，容有誤會，應先敘明。

⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之犯行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵訊及本院審理中，就其前開販賣第三級毒品而混合二種以上之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第4641號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊中供出本案毒品之來源係曾俊樺等語（見少連偵卷第63至64頁、第173頁），警方因而查獲曾俊樺並經檢察官起訴，此有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第10592、10967、16176號起訴書、高雄市政府警察局刑事警察大隊111年3月29日高市警刑大偵6字第11170825200號函及相關附件在卷可稽（見訴字卷第63至68頁、第79至103頁），依前揭說明，可認被告此部分已有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而予以減刑，並依法遞減輕之。又被告係主要販毒者並獲取利益，其雖供出曾俊樺並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，併此敘明。

㈤爰審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣之次數為1次、遭警方查獲未及售出、毒品之種類、數量及重量，復衡酌被告於審理時陳稱其現在就讀大學休閒及企業管理系，家裡有父母、祖父母及弟弟（見訴字卷第243頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院念其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，又供出毒品來源因而查獲，經此刑之宣告後，應知所警惕，應無再犯之虞，並考量被告為本案犯行時年齡僅20歲，現為大學在學生，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，並考量檢、辯意見、被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務，及應接受4小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。

三、沒收部分

㈠扣案如附表一編號1至3所示之毒品，分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，此有附表一備註欄所示之鑑定書可佐，與被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自均應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告於本院審理時供稱扣案如附表二編號1所示之行動電話1支係其供本案販毒張貼廣告及聯絡所用等語（見訴字卷第235頁），故不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定沒收之。

㈢至於警方本案雖另扣得如附表一編號4之毒品咖啡包5包，且證人即少年楊○昌於本院審理時證稱該5包咖啡包是要一併送給喬裝買家之員警云云（見訴字卷第233頁），然此情為被告所否認（訴字卷第235頁），亦與前揭交易毒品譯文及交易現場密錄器譯文之內容不符（見少連偵卷第141至147頁、第277至278頁），是依卷內事證，尚無從認定上開毒品咖啡包與本案有關，且檢察官未能進一步提出證據證明上述扣案毒品咖啡包與被告所為本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。而附表二編號2、3之行動電話，卷內亦無事證可證與本案販毒行為有關，亦無從宣告沒收。又被告因本案為警查獲，其販賣本案毒品之價金應已發還警方，卷內尚無其他證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官朱曉群到庭執行公訴。