臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃秉淳

選任辯護人

朱中和律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第74號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1240、5043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣楊宗鑫（本院另行判決）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2款所列屬之第二級毒品，不得非法製造、持有及栽種，竟基於供製造毒品之意圖，約自民國107年12月、108年1月之交起，即在其位於屏東縣○○鄉○○00號之1住處之鐵皮屋，以其陸續所添購如附表編號9至37、45至48、50所示之物，先將網購而得、具發芽活性之大麻種子，種入盛裝土壤之盆栽中，加以澆水、施肥，並以燈光照射，培育大麻種子發芽、成株，繼又兼採水耕、扦插等方式，而栽種大麻作物；期間，楊宗鑫乃約自109年8月起因自身經濟困窘遂起意出售大麻營利並為此擴大原栽種規模，而至遲於109年11、12月間，已將位於其住處之倉庫（其外有「預冷房」之標示，下稱為甲倉庫），亦闢為除溼、溫度控制、光照等設備俱足之水耕大麻農場，以繼續大規模栽種大麻作物，迄110年1月26日期間陸續收成9次。而同知大麻係屬第二級毒品，不得非法製造、持有及栽種之黃秉淳，約於108年4月底間知悉前述楊宗鑫意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行後，即出於幫助楊宗鑫遂行該犯行之意，被動受楊宗鑫之託，或代為網購栽種大麻過程中所需之電扇、室內植物種植蓬、無土栽培岩棉塊等物，或代為出面向金屬鹵化燈管(HQI)廠商詢價購入以免對方起疑，並迭於楊宗鑫徵詢大麻植栽何以萎蔫、生長狀態不佳，及可否收成等意見時，提供個人建議，嗣則於獲悉楊宗鑫有意擴大原栽種規模後，約自109年9月底起，將原幫助犯意提升為與楊宗鑫共同犯罪之意思聯絡，一方面持續與楊宗鑫相互交流、研商大麻栽種訊息及甲倉庫之所需設備，甚且陪同楊宗鑫採買、裝置之，另方面則利用配偶刻在彰化員林娘家待產、坐月子致自己需頻繁北上探視之機會，在彰化一帶探詢有無大麻幼苗可供洽購。迨甲倉庫終於109年11、12月間設置完成之後，則分擔楊宗鑫離家期間之大麻植栽照顧（含澆灌植栽），及因應大麻植栽抽高之調整燈具高度等工作，並提供自己位在屏東縣○○鄉○○路00號住處內、居於中間走廊左側之第2間房（下稱乙房間），放置栽種大麻所需物品。嗣經警持票於110年1月26日10時7分許、同日9時50分許，分別在楊宗鑫住處（含鐵皮屋、甲倉庫）、其所使用之車牌號碼000-0000號汽車（下稱丙車），當場查扣如附表編號1至47、51所示等物，而黃秉淳知悉員警前述搜索情事後，旋將乙房間內之大麻栽種物品裝袋，攜至屏東縣枋山鄉枋山溪枋山國中旁河床（下稱丁河床）丟棄。員警進而查悉黃秉淳亦涉嫌重大後，復持票於110年2月25日對黃秉淳住處等地實施搜索，扣得如附表編號49所示之物，且經黃秉淳偕警前往丁河床，起出如附表編號50所示之大麻裁種物品1袋。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、關於本院審理範圍之說明：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項前段定有明文。經查，上訴人即被告黃秉淳（下稱被告黃秉淳），雖迭指明僅就原判決之「科刑部分」提起上訴（本院卷第100、152頁），惟具體之上訴理由，主要係認其應有毒品危害防制條例第12條第3項適用，本院審酌被告黃秉淳既主張其應有「特殊要件」暨「獨立法定刑」之毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，而與原判決就被告黃秉淳之各部分，在審判上無從分割而其全部必受影響，參酌首揭法文規定之意旨，應視為被告黃秉淳就其本案之全部提起上訴（本院已迭於審理期日明確就此提醒被告黃秉淳及其辯護人，甚保留時間供其等討論決定，本院卷第151-152、171-172頁參照）。

二、證據能力：被告黃秉淳、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第102-105頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

㈠訊據被告黃秉淳於本院審理中，對上揭「幫助」楊宗鑫意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行坦承不諱，惟對於上揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻之「共犯行為」則選擇性保持緘默，其辯護人則以：被告黃秉淳與楊宗鑫於通訊軟體上之對話只是聊天性質，不足以構成共同正犯之犯意聯絡，且卷內並無確切事證堪認被告黃秉淳曾有探詢有無大麻幼苗可供洽購等舉措，被告黃秉淳應僅成立毒品危害防制條例第12條第3項該罪之幫助犯等語，為被告黃秉淳辯護（本院卷第172、174-175頁）。

㈡不爭執事項之說明：楊宗鑫基於供製造毒品之意圖，約自107年12月、108年1月之交起，即在其住處之鐵皮屋，以其陸續所添購如附表編號9至37、45至48、50所示之物，先將網購而得、具發芽活性之大麻種子，種入盛裝土壤之盆栽中，加以澆水、施肥，並以燈光照射，培育大麻種子發芽、成株，繼又兼採水耕、扦插等方式，而栽種大麻作物；期間，楊宗鑫乃約自109年8月起因自身經濟困窘遂起意出售大麻營利並為此擴大原栽種規模，而至遲於109年11、12月間，已將位於其住處之甲倉庫，亦闢為除溼、溫度控制、光照等設備俱足之水耕大麻農場，以繼續栽種大麻作物，迄110年1月26日期間陸續收成9次。而被告黃秉淳約於108年間知悉前述楊宗鑫意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行後，乃出於幫助楊宗鑫遂行該犯罪之意思，持續對楊宗鑫提供栽種大麻之意見及技術資訊，再之後，則曾約於109年底參與甲倉庫照明燈之裝設，復提供乙房間放置栽種大麻所需物品。嗣經警持票於110年1月26日10時7分許、同日9時50分許，分別在楊宗鑫住處（含鐵皮屋、甲倉庫）、丙車，當場查扣如附表編號1至47、51所示等物，而被告黃秉淳知悉員警前述搜索情事後，旋將乙房間內之大麻栽種物品裝袋，攜至丁河床丟棄。員警進而查悉被告黃秉淳亦涉嫌重大後，復持票於110年2月25日對黃秉淳住處等地實施搜索，扣得如附表編號49所示之物，且經被告黃秉淳偕警前往丁河床，起出如附表編號50所示之大麻裁種物品1袋各情，迭經證人楊宗鑫於警詢、偵訊中供述屬實（枋寮分局枋警偵字第11030818800號卷，下稱警二卷，第1-9頁；屏東地檢110年度偵字第1240號卷，下稱偵一卷，第5-7頁）；另證人即對於種植大麻不知情之許煜培亦曾於警詢中供稱：我受被告黃秉淳雇用務農並居住在乙房間所在建物，再經由其介紹認識楊宗鑫，楊宗鑫有在甲倉庫種植「水耕蔬菜」，平日上鎖的乙房間也跟「水耕蔬菜」有關，被告黃秉淳有交待過我乙房間內的東西都不要動等語明確（警二卷第25-28頁）。此外，尚有臺灣屏東地方法院搜索票暨附件、枋寮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年4月8日調科壹字第11023003470號鑑定書、楊宗鑫住處手繪平面圖（其上標示之數字即為員警對扣押物進行編號之字首）、楊宗鑫與被告黃秉淳之LINE通訊對話紀錄、丁河床遭被告黃秉淳棄置物品之蒐證照片，及員警對楊宗鑫住處執行搜索時之彩色蒐證照片、扣押物品彩色照片（警二卷第38-73、103、126、150-167、169-170頁；枋寮分局枋警偵字第11030204500號卷，下稱警一卷，第34-51頁；偵一卷第299-315頁）在卷，及附表所示之物扣案可稽，且據被告黃秉淳於歷審坦言在卷（原審卷第208頁；本院卷第102、171頁），首堪認定。

㈢關於被告黃秉淳於本案犯行所扮演角色等認定：

1.由卷附之楊宗鑫與被告黃秉淳LINE通訊對話紀錄（警二卷第152-167頁），可知被告黃秉淳乃早自108年4月底起，即受楊宗鑫之託，代為網購栽種大麻過程中所需之電扇、室內植物種植蓬、無土栽培岩棉塊等物，並曾代為出面向金屬鹵化燈管(HQI)廠商詢價購入以免對方起疑。復曾在楊宗鑫於108年5月1日10時39分表示「掛了三棵，看來說沒救了」後，旋與之進行長達7分58秒之通話；及在楊宗鑫於108年6月17日19時11分表示「有兩三顆怪怪的」後，旋於當日19時19分回電；暨在楊宗鑫於109年1月14日18時9分表示「我感覺好像可以收了」，立即回應「沒關係」、「多放保險點」，而迭於楊宗鑫徵詢大麻植栽何以萎蔫、生長狀態不佳，及可否收成等意見時，提供個人建議。職是，被告黃秉淳自108年4月底起迄於109年上半年間，始終乃係被動應和楊宗鑫始涉入本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，固堪認被告黃秉淳就其於「此段期間中」僅止於幫助意思之陳述，尚非無稽。

2.惟由前述之對話紀錄，復可知被告黃秉淳至遲乃自109年9月底起，或主動傳送其搜尋而得之網友所分享栽種大麻筆記及心得（即「賣子求榮」資料）予楊宗鑫，楊宗鑫觀看後則給予「是很理想，品種也很好，活力十足」之回應；或主動建議楊宗鑫添購外掛式硝化培菌桶、水耕架、水耕肥等物，而楊宗鑫若評估後認為無庸採購，也會對被告黃秉淳詳予告知具體理由。期間，楊宗鑫乃在觀看前述「賣子求榮」資料後之當晚（即109年9月28日）20時54分許，將甲倉庫闢為水耕大麻農場所擬具之添購「水桶X300=21000（預留備品100桶）、打氣幫浦X3=9000（預留備用一台）、曝氣石X300=900（耗材，一輪更換）…燈（簡配）X10=2900（耗材10粒）…CO2產生原料X3組…CO2產生器X10套…風扇X4台…」計畫（下稱「戊計畫」），傳送予被告黃秉淳並告知「目前想到這些你看看明天討論」，而即獲被告黃秉淳肯定回應，及楊宗霖另曾於109年10月30日14時46分許提問「你回來的時候有要拿苗回來嗎」，被告黃秉淳也旋於2分鐘內回電各情。

3.承上，再佐以證人楊宗鑫迭於警詢、偵訊供陳及於本院審理中證稱：本案栽種大麻是我所主導，被告黃秉淳會在我不在時幫我照顧大麻，及在我忙的時候幫我打雜，被告黃秉淳從109年11月起照顧大麻；被告黃秉淳來甲倉庫裝燈2次，第一次是單純安裝，第二次大約是20天之後，那時有些大麻已經長高了，需要把搭燈具相應拉高；在甲倉庫還未擺放大麻植栽之施工過程中，被告黃秉淳曾負責抬係屬重物的照明燈具，之後我也有請被告黃秉淳幫我為大麻植栽澆水，也就是當甲倉庫內所擺放之水桶會自行運作將水輸往每一株桶裝之大麻植栽，當水桶水量減少時，要對該水桶裝水，另外被告黃秉淳也曾將他在網路上找到的大麻栽種資料傳給我等語（警二卷第7-8頁，偵一卷第207頁，本院卷第154-156頁）。末參諸被告黃秉淳前於警詢、偵訊中乃不諱言：大約在109年8月間，楊宗鑫本來要在其住處2樓種植大麻，但之後發現2樓沒有水可用，才遷至甲倉庫。我有傳送「賣子求榮」之大麻栽種心得筆記資料給楊宗鑫，而楊宗鑫也有於109年9月28日20時54分許傳送「戊計畫」要我陪同他一起採購；至於楊宗鑫何以竟在109年10月30日14時46分許，傳送訊息提問「你回來的時候有要拿苗回來嗎」，則是因為該段期間我的老婆在彰化員林坐月子，我一直往來彰化、屏東，我在彰化有比較多交往復雜的朋友，楊宗鑫要我幫忙問大麻幼苗，但我去問朋友都問不到。我曾經去過甲倉庫，裡面有整排的大麻植栽，楊宗鑫有叫我幫他裝水，以及調高燈架。楊宗鑫有我住處的鑰匙，乙房間內雖經其架設少許的栽種大麻設備但還未裝設完成，楊宗鑫約於109年11月間分了約2、3次把東西載來，楊宗鑫被搜索後，我怕自己遭受牽連，所以把那些東西載到河床丟棄；我第一次去甲倉庫裝設燈具時，該處還沒有開始種植大麻，再之後則是50多株大麻已經長很高，快要到達燈具高度，我跟楊宗鑫兩人各拉一邊把燈具拉高等語綦詳（警二卷第10-18頁，偵一卷第211、203頁），亦即被告黃秉淳前於偵查中乃自白其就楊宗鑫想進一步擴張栽種大麻規模，惟原相中之地點基本條件欠缺，致最終係將甲倉庫闢為水耕大麻農場等緣由知之甚詳，且就事涉甲倉庫規模之「戊計畫」亦高度參與，而實際陪同楊宗鑫進行相關設備之採購，復投身興建過程中之燈具設備安裝，暨因應大麻植栽抽高之後續裝設高度調整，並曾負責甲倉庫內大麻植栽之澆灌，另尚曾主動將所搜尋而得之大麻栽種資料傳送予楊宗鑫，暨對外洽詢大麻幼苗未果，暨提供出乙房間以備再進一步擴大栽種規模時使用，雖迄案發時尚未設置完成，但業經楊宗鑫陸續放入栽種大麻所需物品各節，且該偵查中自白，恰與前揭楊宗鑫與被告黃秉淳LINE通訊對話紀錄及證人楊宗鑫陳述內容，全然吻合而無齟齬，自均堪信屬實，則被告黃秉淳約自109年9月底起，一方面持續與楊宗鑫相互交流、研商大麻栽種訊息及甲倉庫之所需設備，甚且陪同楊宗鑫採買、裝置之，另方面則利用配偶刻在彰化員林娘家待產、坐月子致自己需頻繁北上探視之機會，在彰化一帶探詢有無大麻幼苗可供洽購。迨甲倉庫終於109年11、12月間設置完成之後，則分擔楊宗鑫離家期間之大麻植栽照顧（含澆灌植栽），及因應大麻植栽抽高之調整燈具高度等工作，並提供乙房間放置栽種大麻所需物品，斷無疑義。被告黃秉淳之辯護人空言抗辯被告黃秉淳實乏探詢有無大麻幼苗可供洽購等舉措，及將被告黃秉淳與楊宗鑫間關涉大麻栽種之具體訊息交換，淡化為一般朋友間之閒聊，均非事實，不足採信。被告黃秉淳嗣翻異前詞，改以其乃受託代購物品、提供栽種意見及部分技術資訊，並僅前去甲倉庫裝置燈具乙次為辯；暨證人楊宗鑫附和前述辯解，另所為其未曾告知被告黃秉淳所栽種者竟係大麻，本案犯行乃其一力為之，被告黃秉淳並未參與，沒有分工，其也未曾央請被告黃秉淳代覓大麻幼苗，被告黃秉淳前去甲倉庫裝設燈具之際，該倉庫尚屬空蕩而未經擺設大麻植栽等陳述內容，俱屬子虛，無一可採。

4.楊宗鑫固始終為本案犯行之主導者，惟被告黃秉淳竟自109年9月底起，一改過往僅被動聽從楊宗鑫指示上網、出面購物及被動回應楊宗鑫提問之情，或主動傳送其搜尋而得之大麻栽種資料，或主動提供甲倉庫應添購物品之建議，苟被告黃秉淳要無親身投入該倉庫建成後大規模栽種大麻犯行之自己犯罪意思，焉可能如此全面、積極？他方面，楊宗鑫就被告黃秉淳所提供之大麻栽種資料，非但儘速觀看並給予具體之良窳評價，且隨即進予擬具「戊計畫」，另當其評估被告黃秉淳所為之採購建議後認為無庸採購時，也不厭其煩告知理由，若非楊宗鑫實亦將被告黃秉淳視為擴張大麻栽種規模不可或缺之成員，孰能置信？更有甚者，楊宗鑫既係將事涉擴張大麻栽種規模成敗關鍵此一詳載甲倉庫具體設備多寡之「戊計畫」，事先提交被告黃秉淳閱覽並邀約後續之進一步討論，而非僅尋求被告黃秉淳從旁協助，且被告黃秉淳見狀也豪不猶豫地應允楊宗鑫進一步討論之邀約，嗣又實際投身設備之採買與裝置，甚且不惜提供住處內之乙房間擺放大麻栽種物品，備供嗣擬再進一步擴大擴張大麻栽種規模時使用，益徵楊宗鑫、被告黃秉淳乃視彼此為夥伴關係，而為藉由甲倉庫之籌建以擴張大麻栽種規模之共同體無訛。是故被告黃秉淳獲悉楊宗鑫有意擴張栽種大麻之規模後，約自109年9月底起，將原幫助犯意提升為與楊宗鑫共同犯罪之意思聯絡，亦堪認定。被告黃秉淳之辯護人另抗辯被告黃秉淳尚不具共同正犯之犯意聯絡云云，並非事實，同不足採。

㈣就被告黃秉淳及其辯護人其他辯解不可採之說明：

1.苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號刑事判例意旨參照），準此，倘若行為人業已參與構成某種犯罪事實之一部而分擔實施犯罪之行為，自應成立共同正犯，縱出於幫助他人犯罪之意思亦然，如係基於合同之自己犯罪意思而為，更不待言。查被告黃秉淳在甲倉庫終於109年11、12月間設置完成之後，乃曾實際分擔楊宗鑫離家期間之大麻植栽照顧（含澆灌植栽），及因應大麻植栽抽高之調整燈具高度等工作，既經本院詳予認定如前，則被告黃秉淳顯經由確保水量充足、光照適當之手法，促進（使）甲倉庫內之大麻健全生長而不至於萎蔫甚或死亡，則被告黃秉淳自已實際參與意圖供製造毒品之用而栽種大麻該罪構成要件行為之一部，而為該罪之共同正犯至明。

2.意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金；因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，毒品危害防制條例第12條第2、3項分別定有明文。從而意圖供製造毒品之用而栽種大麻之（共同）行為人，苟所栽種之數量極少致僅供自身施用而情節輕微，固僅得繩以毒品危害防制條例第12條第3項此較輕之罪。惟觀諸被告黃秉淳與楊宗鑫共同研商、討論之「戊計畫」，內容既為「水桶X300=21000（預留備品100桶）、打氣幫浦X3=9000（預留備用一台）、曝氣石X300=900（耗材，一輪更換）…燈（簡配）X10=2900（耗材10粒）…CO2產生原料X3組…CO2產生器X10套…風扇X4台…」（警二卷第164頁反面），佐諸員警對楊宗鑫住處執行搜索時之彩色蒐證照片所示：各水桶（下稱栽培桶）內乃各有生長程度不一之各別大麻植栽乙節（警一卷第40頁下方照片），則被告黃秉淳與楊宗鑫為擴張栽種規模而籌設甲倉庫初始，實具大規模同時種植200株（生長狀況不等）大麻植栽之萬丈雄心，且本意乃在持續性之反覆栽種，致為此兼具備品購置之安排。遑論前述員警對楊宗鑫住處執行搜索時之彩色蒐證照片復顯示：甲倉庫除為除溼、溫度控制、光照等設備俱足之水耕大麻農場外，其內業經配置完成之各個栽培桶，乃總數甚多並經計劃性地整齊排列，且設有塑膠管線彼此貫穿，是以應只需操控設於各排栽培桶之首之開關閥，得以迅速有效地將大麻植栽生長所需之營養液輸送至各該栽培桶，以解免逐一灌澆之煩而已相當程度地自動化各情（警一卷第40-46頁），則本案為警查獲當時之栽種狀況，亦實與「所栽種之數量極少致僅供自身施用而情節輕微」天差地別，而顯無毒品危害防制條例第12條第3項此較輕之罪適用餘地。

3.綜上可知，被告黃秉淳之辯護人另辯稱：被告黃秉淳應僅成立毒品危害防制條例第12條第3項該罪之幫助犯云云，顯屬無稽。

㈤綜上，本案事證明確，被告黃秉淳伊始幫助嗣進而共同意圖製造毒品之用而栽種大麻之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪、罪數及刑之加重、減輕事由：

㈠論罪：

1.行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。準此意旨，被告黃秉淳約於108年4月底起知悉楊宗鑫意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行後，雖初始乃出於幫助楊宗鑫遂行該犯行意思而涉入本案，惟嗣約自109年9月底起，將原幫助犯意昇高為共同犯罪之意思，本案自應從昇高後之新犯意評價為一罪。

2.從而核被告黃秉淳所為，乃係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；其為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官誤認被告黃秉淳僅係成立前述罪名之幫助犯，尚有違誤，惟正犯與幫助犯，犯罪之態樣雖有不同，唯其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照），且本院已當庭對被告黃秉淳告知可能論以共同正犯及相應之犯罪事實（本院卷第171-172頁），而保障被告黃秉淳及其辯護人防禦權、辯護權之行使，附此敘明。

3.被告黃秉淳與楊宗鑫存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

4.被告黃秉淳自108年4月底起，迄至110年1月26日本案為警查獲時止之幫助進而共同栽種大麻犯行，係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而評價為接續犯一罪，較為合理。

㈡本案核與毒品危害防制條例第12條第3項所載「僅供行為人自身施用」且「情節輕微」等要件，天差地別，業經本院詳予論述如前，遑論前述條文並非刑之減輕事由而係獨立之罪，是故被告黃秉淳及其辯護人主張應適用毒品危害防制條例第12條第3項規定減刑，即非有據。

㈢關於本案有無刑法第59條適用之說明：

1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

2.被告黃秉淳於原審固以被告黃秉淳係因積欠楊宗鑫款項，不好意思拒絕債主請託方涉入本案為由，主張被告黃秉淳本案應有刑法第59條之適用。惟投身農業之青年，竟將因此所習得之知識、技能，併用於大麻等不法作物之栽種，俾製造毒品供他人使用，不管動機究為家境清寒、債主請託之人情壓力，甚且兼而有之，抑無論係為自己犯罪或單純幫助他人犯罪，在客觀上原難逕認有何足以引起一般社會大眾同情之處。遑論被告黃秉淳參與籌設之甲倉庫不僅除溼、溫度控制、光照等設備俱足，且經配置妥當之栽培桶為數甚多並已相當程度自動化，暨其與楊宗鑫之籌設初心本為大規模同時種植200株（生長狀況不等）大麻植栽，且持續、反覆為之，而顯不乏出售營利之圖，是被告黃秉淳所犯本案更無刑法第59條減刑規定之適用。

三、上訴有無理由之論斷：原判決就被告黃秉淳部分，認其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告黃秉淳應係成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之共同正犯，原審卻對其僅論以該罪之幫助犯，自有適用法條不當之違誤。被告黃秉淳上訴意旨，以原審漏未適用毒品危害防制條例第12條第3項對其遞減其刑為由，指摘原判決此部分有量刑過重之違誤，雖因本案實無毒品危害防制條例第12條第3項之適用，業經本院詳予論述如前，致其之上訴顯屬無理由，惟原判決此部分既有前述適用法條不當之違誤，自無可維持，本院爰將原判決此部分予以撤銷改判。

四、量刑審酌：原判決關於被告黃秉淳部分，雖僅被告上訴，檢察官並未提起上訴，然如前述，本院既係以原判決此部分適用法條不當而予撤銷之，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之拘束，而應在適法之量刑區間（即有期徒刑5年以上）予以量處。審酌被告黃秉淳明知大麻係違禁物，竟涉入本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，增加大麻植株嗣果成毒品後經他人施用對該人生命、身體法益侵害之危險性，所為確有不該。又其涉入本案前後歷時約21個月，期間非短，且本案遭查獲之甲倉庫，實係相當程度自動化之設備俱足、規模頗鉅之水耕大麻農場，對法益侵害之危險程度非輕。惟念被告黃秉淳於到案之初，乃自白本案諸多犯行不諱，且迄於本院審理中，猶尚知坦認部分犯行之犯後態度。復考量其係因不便拒絕債主楊宗鑫所託，出於人情壓力，始涉入本案，且涉入本案初始僅出於幫助犯意，迄109年9月底起方提昇為共同犯罪之意，且即使已係屬本案之共犯，其乃居於次要角色，惡性較諸身為主導者之楊宗鑫，明顯為輕。再考量被告楊秉淳於本案前未曾因案受刑之宣告（本院卷第79頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），及其自陳高職畢業之智識程度，暨務農、已婚而與配偶共育有2幼女、背負貸款家境困難之生活、經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

五、扣押物應否沒收之說明：

㈠扣案如附表一編號5至8所示之大麻煙草，經鑑定結果含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023003470號鑑定書在卷可稽（偵一卷第343-344頁）。該等物品係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告黃秉淳所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬之，惟於鑑驗過程中耗損滅失之部分，則不予宣告沒收銷燬。

㈡大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有(最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照)。查扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告黃秉淳所犯之罪刑項下，宣告沒收之，惟於鑑驗過程中耗損滅失之部分，則不予宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之物，經鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子合計淨重6.60公克，既同有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023003470號鑑定書在卷可稽（偵一卷第343-344頁），則依首揭說明之反面解釋，該批種子既無法栽栽種為大麻植株則非違禁物；又基於同一理由，附表編號51所示之物自亦非屬違禁物，本院自均無由宣告沒收。

㈢扣案如附表編號49所示之物，乃為被告黃秉淳所有供犯本案所用之物，業據其供承在卷（警二卷第15頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃秉淳所犯罪刑項下，宣告沒收之。

㈣至於同遭扣案之其餘物品，縱其中如附表編號9至37、45至48、50所示者，俱為本案所用之物，然主導本案之楊宗鑫方有實質處分權，並無證據證明被告黃秉淳有共同處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決採同一意旨）；至於卷內並無確切事證足認與本案犯行具直接關聯性之附表編號38至44所示物品，本院同無由為沒收之宣告。

六、不另為無罪諭知之說明：

何栽種大麻起，即出於幫助犯意，不斷提供栽種大麻之意見及部分技術資訊，而認被告黃秉淳自斯時起迄108年4月中旬止，同有幫助意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行。惟卷內實乏確切事證足認被告黃秉淳乃在108年4月底之前，即已涉入楊宗鑫所為之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，是此部分犯罪即屬不能證明，依刑事訴訟法第154條第2項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，及同法第301條第1項前段「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」等規定，本院原應諭知無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，核與上開論罪部分具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、同案被告楊宗鑫部分，本院另行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第12條第2項》意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。