臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃士輔

選任辯護人

謝昌育律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第425號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃士輔明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有非制式手槍之犯意，於民國109年12月23日10時40分許為警搜索前某時，自不詳管道取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，放置在其車牌號碼0000-00號自用小客車後車箱內，無故持有之。嗣經警接獲通報，前往屏東縣○○鎮○○○街000號東之港汽車旅館，再經黃士輔同意搜索，為警於109年12月23日10時40分許，扣得如附表編號1至5所示之物，循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告黃士輔及其辯護人均同意作為證據（本院卷第66、95頁），且迄本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告黃士輔於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告臉書貼文翻拍照片、蒐證照片、員警密錄器畫面擷圖（警4000卷第50至55、73至77頁；原審卷第113至115頁）等件在卷可稽，又有如附表編號3至4所示之物扣案可佐。另扣案如附表編號3之非制式手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，有該局110年3月26日刑鑑字第1100000672號鑑定書及所附照片在卷足憑（偵11942卷第367至368頁）。綜上，足認被告上述任意性之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告前述犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。

㈡檢察官起訴書雖就被告上開犯行記載涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然經檢察官於原審審理中當庭更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，自無庸諭知變更起訴法條。

㈢被告自持有本案槍枝時起，至為警查獲時止，持有本案槍枝之行為，為繼續犯，僅成立一罪。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，於108年8月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，再為本案罪質非輕、且嚴重侵害社會安全、他人法益之持有非制式手槍犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，其對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案犯罪情節，被告並無應量處最低法定刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使其承受之刑罰超過其應負擔之罪責（最高法院109年度台非字第139號判決意旨參照），準此，本件被告所犯罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

㈤被告上訴意旨固主張：本案應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用云云（本院卷第94頁）。惟被告於原審準備程序中自陳：我一開始在汽車旅館沒有跟警察講那把槍是我的，我到警察局才承認，當下秦世豪沒承認，我也沒承認等語（原審卷第42頁）。再經原審勘驗員警密錄器畫面結果（如附件），員警搜索車牌號碼0000-00號自用小客車前，已向被告確認該車為何人所有，被告答稱「我的」，而員警打開該車後車廂後，以手指向本案槍枝，詢問被告「這是誰的？」，被告則稱「我不知道」，員警再質以「在你車上你不知道？這支是什麼？」，被告仍稱「我不知道啦」，有原審勘驗筆錄附卷可考（原審卷第108至109頁）。又證人即當時在場員警唐偉捷於原審院審理中亦明確證稱：因為槍彈在被告後車廂，且是後車廂底板下查到的，當時認為應該是被告的；當時鑰匙在被告身上，且鑰匙是被告拿給我同事的，所以沒有質疑秦世豪持有等語（原審卷第143至144頁）。基此，被告當時雖已坦承其為該車所有人，但於當場並未承認本案槍枝為其所有，經員警對被告質以「在你車上你不知道？」等語，被告仍未坦承，參以本案槍枝查獲位置係在被告所有自用小客車之後車箱底板下方，非經掀開底板無從察覺，容有藏放之情，車輛鑰匙亦係經由被告所交付，員警依據上開當時現場情況，合理客觀判斷對於本案槍枝具有事實上管領力之人，應為被告，而足認員警此時早已根據「在被告所有車輛之後車廂底板下方發現本案槍枝」之客觀情形，直接指向被告涉犯持有非制式手槍犯嫌，構建被告與前述犯行間直接、明確及緊密之關聯，使被告具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時可認「有確切之根據得合理之可疑」將被告提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。被告於其後製作警詢筆錄時，始行坦承，難認符合自首之要件。被告上訴意旨此部分主張尚難採憑。

四、上訴駁回部分之理由

㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非制式手槍係具有高度危險性之管制物品，竟仍非法持有之，已對社會秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，所為應予非難。惟念其犯後坦承犯行。兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、持有槍枝數量、於原審法院審理中自陳之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣5萬元，及罰金如易服勞役之折算標準。另宣告扣案如附表編號3至4所示之違禁物（非制式手槍1支、彈匣1個）沒收等語。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨主張其應有刑法自首減輕其刑規定之適用云云，並無可採（如前所述）。從而，被告以上情指摘原判決而提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。