臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

葉俊男

選任辯護人

任進福律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第434號，中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第6442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉俊男明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，因友人王家祥有意購買海洛因並委託其代為尋覓購買管道，葉俊男乃基於幫助販賣第一級毒品犯意，居間介紹鍾鶴鳴（原審110年度訴字第186號判處有期徒刑15年8月）出售海洛因予王家祥，惟鍾鶴鳴考量與王家祥素不相識而要求葉俊男陪同，葉俊男遂於民國109年7月7日16時36分許騎乘機車至位於高雄市○○區○○街000號7樓之6住處樓下等候，俟鍾鶴鳴於同日16時45分許駕駛車號000-0000號自小客車到場後，葉俊男即以附表所示行動電話聯繫陳鎂文（即王家祥女友）下樓再共同搭乘電梯至上址住處，由鍾鶴鳴當場與王家祥、陳鎂文議定以新臺幣（下同）45,000元販賣海洛因1包及收取價金21,000元，餘（尾）款24,000元則約定翌（8）日收取。嗣鍾鶴鳴於同年月8日17時許偕同葉俊男至上址住處欲收取餘款時，因葉俊男形跡可疑為警盤查並扣得附表所示之物，另鍾鶴鳴則見狀逃離現場。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第77、157頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告葉俊男於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵二卷第163至165頁，原審卷第85、149頁，本院卷第72、167頁），並經證人鍾鶴鳴、王家祥及陳鎂文於警偵證述綦詳，並有監視器錄影晝面翻拍照片（見偵一卷第383至385頁）及公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料（見偵二卷第139頁）在卷可稽，另扣得附表所示物品為證，足認被告之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。且查：

㈠、鍾鶴鳴於109年7月7日在上址住處與王家祥議定交易毒品價量，並當場交付海洛因1包予王家祥既遂與收取部分價金21,000元之事實，業據鍾鶴鳴於偵訊坦承不諱（見偵二卷第180頁），審諸販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，故本件雖無從查知鍾鶴鳴購入毒品實際成本為何，但考量其與購毒者王家祥此前素不相識，苟無利得，自無甘冒重刑風險而任意提供毒品之必要，足徵鍾鶴鳴本件有償交易毒品主觀上確有營利意圖（按：鍾鶴鳴販賣海洛因予王家祥部分，經原審110年度訴字第186號、第290號、第294號判處有期徒刑15年8月，見本院卷第93至100頁）。

㈡、聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。查被告係應王家祥要求居間介紹向鍾鶴鳴購買毒品並陪同至系爭住處，嗣由鍾鶴鳴、王家祥自行議價及進行交易，並未參與前揭毒品交易之重要核心行為，亦無從證明其果與鍾鶴鳴自始就本件販賣毒品行為具有犯意聯絡或行為分擔，依前揭說明被告所為僅成立幫助販賣第一級毒品罪。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前該條例第4條第1項法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；又修正前該條例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，該等規定於修正前後法律效果既有不同，另第17條第2項適用範圍亦因修正而限縮。經比較結果，應以修正前同條例第4條第1項、第17條第2項規定較有利於被告，應適用修正前各條項規定論處。

㈡、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被告僅幫助鍾鶴鳴實施前開犯罪，所犯情節較正犯輕微，依刑法第30條第1項規定成立幫助犯，並依同條第2項正犯之刑度減輕其刑。

㈢、刑之加重、減輕：

⒈累犯不加重：被告前因施用毒品案件經高雄地院104年度審訴緝字第63號判決處有期徒刑8月確定，於105年10月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第109至140頁)，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然考量被告此次幫助販賣毒品犯行，與前案所犯施用毒品行為彼此罪質不同，犯罪態樣亦有差異，尚無證據足以證明其就本案有何特別惡性，若僅因本案係前案執行完畢後5年內所犯即逕行加重最低本刑，顯不符罪刑相當原則（司法院釋字第775號解釋意旨參照），是被告所犯本件之罪尚無加重其刑之必要。

⒉偵審自白減輕：犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵審中均坦承本件犯行（見偵二卷第165頁、原審卷第144、149頁），應依上開規定減輕其刑。

⒊刑法第59條酌減其刑：販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審酌被告本件幫助販賣毒品數量暨金額雖非甚微，但顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」，且被告係擔任居間角色所獲得之利益僅係供其1次施用之海洛因毒品，依其所涉幫助販賣第一級毒品罪適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第30條規定而量處最低刑度（有期徒刑7年6月），猶嫌過重，客觀上應認尚有可堪憫恕之處，再依刑法第59條減輕其刑。

⒋被告有上述各減輕事由（毒品危害防制條第17條第2項、刑法第30條第2項及第59條），依法遞減輕之。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分：

⒈原審就被告幫助販賣第一級毒品罪刑暨附表所示之物沒收部分，認罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項及刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第59條等規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，仍漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令而幫助販賣海洛因予他人，助長毒品流通；然考量其所涉幫助販賣毒品價量與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，且被告並非居於犯罪主導地位、所獲利益非鉅；兼衡被告坦承犯行，於審理中自陳國中畢業、目前從事臨時工、離異而需扶養同住父母及2名女兒（見原審卷第151頁）與臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行等一切情狀，量處有期徒刑4年。另沒收認定：扣案附表所示行動電話，係被告持以與王家祥、陳鎂文聯繫見面所用，業據被告陳述在卷（見偵一卷第60頁），顯係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決已敘述其認定被告犯罪及此部分沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

⒉被告上訴意旨略以：警方係依被告於警詢供出本件毒品來源為駕駛黑色賓士車「豪哥」，經調取左營區安吉街165號大樓監視器而查獲「豪哥」於109年7月7日、8日駕駛黑色賓士車至上址大樓樓下、車號為「ATK-7518號」，據車號循線查獲「豪哥」為鍾鶴鳴，主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，並請求從輕量刑云云。惟查：

⑴本院向高雄市政府警察局三民第二分局函查：「本件有無（是否）因被告葉俊男之供述而查獲毒品來源為鍾鶴鳴？」該局覆以：「本案並無因被告葉俊男之供述查獲鍾鶴鳴，…鍾鶴鳴之身份係本分局佐警跟監後查得身分」等語，有高雄市政府警察局三民第二分局111年9月7日高市警三二分偵字第11173493900號函在卷可憑（見本院卷第117頁），自難認定鍾鶴鳴係因被告之供述而查獲。至被告於109年7月8日警詢時，警方依據已掌握之情資，詢問關於「王家祥及其女友陳鎂文欲於109年7月8日交付購毒尾款給上游即綽號『大哥』（或『豪哥』）之男子，係由被告前來收取」等情時，被告雖有提到駕駛黑色賓士車之綽號『豪哥』之人，但並未提供『豪哥』之相關年籍資料供警方查緝（見警卷第167頁），而係後來於檢察官110年10月8日就「109年7月7日有無與鍾鶴鳴至王家祥上址住處」等事宜進行訊問時，被告才在偵訊供稱有介紹鍾鶴鳴販賣毒品予王家祥（見偵二卷第159至165頁），惟稽之證人王家祥109年9月16日警詢筆錄內容，可知警方於該日已就本件被告介紹鍾鶴鳴販賣海洛因予王家祥之相關過程進行偵訊，顯示檢警於被告110年10月8日供述鍾鶴鳴之前，確已掌握到鍾鶴鳴本件販毒之相關事證，並非因被告之供述而查知無誤，此由上開三民二分局函覆本院：「…另證人王家祥在109年9月16日警詢筆錄供述前，亦無指證毒品來源為鍾鶴鳴，鍾鶴鳴之身份係本分局佐警跟監後查得身分」等情即明（見本院卷第117頁）；又本院綜合卷內全部事證，亦無法解讀出警方係因被告之供述而查獲本件毒品來源為鍾鶴鳴，故被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，因與事證不符，為本院所不採。

⑵又按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決依毒品危害防制條第17條第2項及刑法第30條第2項、第59條等規定遞減輕被告之刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就被告所犯幫助販賣第一級毒品罪量處有期徒刑4年，已貼近遞減後之最低刑（3年9月），且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，其量刑之理由甚詳，核無不合。

⑶從而，被告上訴意旨，猶執前情，主張其符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，並指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分：原判決關於未扣案之犯罪所得2,000元部分，認事證明確，予以宣告沒收、追徵，固非無見。惟查：依起訴書所載，檢察官並未認定被告有因本件幫助販賣第一級毒品犯行而向王家祥取得2,000元現金，而被告於歷次警偵及審理中均否認有因本件犯行而向王家祥取得2,000元現金報酬，並供稱：其僅向王家祥取得價值約500元至1,000元之供己1次施用份量之海洛因毒品等語；參以，王家祥於109年7月7日向鍾鶴鳴購買海洛因當日，因無足夠現金支付購毒價金45,000元，而僅先支付21,000元予鍾鶴鳴，其餘尾款24,000元則約定於翌（8）日支付，業經本院認定如前，就此以觀，被告當（7）日有無餘裕之現金支付被告之2,000元報酬，實有疑義。至原判決雖據證人王家祥之證述，認定被告有向王家祥拿到2,000元現金報酬；然稽之證人王家祥於警詢及偵訊之證詞，證人王家祥固於109年9月16日警詢證稱：其於109年7月7日交易完成後當天就有拿2,000元現金給被告當報酬等語（見偵一卷第284頁）；惟證人王家祥嗣於110年8月19日檢察官偵訊時已具結證稱：「該次還沒有給被告酬勞，本來是要在拿尾款時再給被告酬勞」等語（見偵二卷第93頁），關於本件究竟有無支付被告報酬2,000元現金，前後所述已有矛盾；又本件並無其他具體事證可以明確認被告確已向王家祥取得2,000元現報酬，且被告上訴本院亦一再爭執（否認）其有收到此部分現金，就本件而言，尚不宜僅憑證人王家祥前後不一之單一證述，逕認被告已取得2,000元現金報酬。因此，被告上訴主張：其僅向王家祥取得足供自己1次施用份量之海洛因毒品（價值約500元至1,000元），並未向王家祥取得2,000元現金報酬，認原判決僅憑王家祥之證詞即認其有收取2,000元現金，據以宣告沒收、追徵為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收（追徵）未扣案之犯罪所得2,000元部分撤銷。茲本院審酌被告所述其向王家祥取得之海洛因毒品，僅足供被告1次施用之份量，此部分之沒收、追徵，欠缺刑法上之重要性，本院認無予以沒收之必要，爰不予宣告沒收、追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官曾靖雅、陳俊宏到庭執行職務。