臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

鄭世紘

代理人

陳者翰律師

上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院106年度金上訴字第7號、8號，中華民國108年3月28日確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院104年度金訴字第6號、104年度金訴字第7號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年偵字第4197號、103年偵字第24834號、104年偵字第3218號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年偵字第8244號、104年偵字第8998號、104年偵字第11246號、104年偵字第12226號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署104年偵字第1198號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠、民國109年5月29日司法院大法官解釋通姦除罪化宣告當下，全國即有五位因此案在監服刑者獲立即釋放之案例。再審聲請人即受判決人鄭世紘(原名鄭海鵬)（下稱聲請人）據以聲請再審之本院第二審確定判決，即本院106年度金上訴字第7號、8號違反銀行法之確定判決（下稱原確定判決）因聲請人曾有妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑3月確定，從而認聲請人為累犯而加重其刑。惟司法院大法官於109年5月29日司法院釋字第791號解釋，已宣告「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更」。且最高法院刑事大法庭裁定110年度台非大字第13號認為，「刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。」是聲請人前因妨害家庭案件，經判決有期徒刑3月確定之認定，即應為免訴之判決，故原確定判決之累犯認定，即應失所附麗。

㈡、聲請人對原確定判決所認定之犯罪事實不爭執，但司法院釋字第791號解釋既屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事證，依該規定，聲請人即有：「有罪判決確定後，有因發現確實之新證據，單獨或予先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決之人之利益，得聲請再審」之情形，故請裁定開始再審程序等語。

二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，自當有嚴格條件限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。又所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第231號刑事裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名之判決」者，所稱「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據為聲請再審之原因（最高法院108年度台抗字第1525號、107年度台抗字第1338 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠、最高法院110年度台非大字第13號刑事大法庭裁定於主文欄中固謂：「刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決」之旨，惟其於理由中亦已明確載述：「由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由…。釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以『隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化』等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。故關於刑法通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以『犯罪後之法律已廢止其刑罰』為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性」等節甚明。可知刑法第239條通（相）姦罪刑規定之宣告違憲，係向後發生效力，僅例外對於據以聲請該解釋之聲請人具有溯及之效力。而查本件聲請人既非該解釋聲請案之聲請人，聲請人於99年1月26日經法院判處有期徒刑3月確定之妨害家庭案件，亦係法院據其行為當時之法律判處罪刑而確定，自無聲請人或代理人所稱可能有免訴之情形存在。

㈡、又本件據聲請人及代理人陳稱：聲請人因經原確定判決認定是累犯，致使聲請人於執行及報請假釋的期間等均受到很大的影響，因通姦已除罪化，所以才依據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定提起再審云云（見本院卷第341頁），然原確定判決認聲請人前因妨害家庭案件，經臺灣板橋地方法院判決有期徒刑3月確定，於99年3月26日易科罰金執行完畢，再犯銀行法第125條第3項、第1項前段之2罪，均為累犯，又非司法院大法官會議釋字第775號解釋所指應裁量是否加重最低本刑之情形，依法應加重其刑，並因而撤銷關於聲請人第一審之量刑，就其所犯2罪，分別論處其有期徒刑4年、3年2月，定應執行刑為5年2月等節，有本院調閱原確定判決刑事卷宗及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見原確定判決已具體審酌聲請人曾因妨害家庭之前科紀錄及徒刑執行完畢情形。況原確定判決有關適用刑法第47條累犯規定加重其刑是否適法，乃係原確定判決有無「判決不適用法則或適用不當」而違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，並無刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所稱足認受有罪判決之人應受「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」之可言，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。聲請人上開聲請再審之理由，無從認為合於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件，難認為適法之再審理由。

四、綜上所述，本件再審聲請意旨以刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，已經司法院釋字第791號解釋宣告違憲一節，而對原確定判決適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑是否適法加以爭執，其再審理由核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由顯不相符，聲請人聲請再審，為顯無理由，自應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。