臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

戴聖豪

選任辯護人

李俊賢律師

李玉雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111 年度訴字第428 號中華民國112 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第1507號、第2529號、第2617號、第4349號、第5395號、第6480號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序方面：

一、刑事訴訟法第348 條已於民國110 年6 月16日修正公布，同年月00日生效施行。而本案係於上開規定生效施行後繫屬本院，非屬刑事訴訟法施行法第7 之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348 條之規定。又修正後刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」因此，如僅針對「刑」提起上訴，則「犯罪事實」及「沒收」即不在上訴審審查範圍，而應以原審所認定之犯罪事實，做為審認原審之宣告刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告丁○○（下稱被告）於本院準備程序及審判期日，已迭次陳明其上訴意旨係認為原審所為量刑過重，對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收等項均未表示不服，更明示僅對原判決之量刑提起上訴（見本院卷一第183、339、425頁）。依上開說明，本院僅就原判決關於被告所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原判決關於被告其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、按司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第2款定有明文。本案被告附表三編號2、3（即附表一編號2、3）販賣毒品之對象林○祥為00年0月00日生，有其調查筆錄附卷為憑（見警一卷第63頁），其向被告購毒時係12歲以上未滿18歲之少年，依前揭規定，本判決爰不予揭露其身分資訊。

貳、實體部分：

一、被告上訴意旨略以：被告承認犯罪，只針對量刑上訴，認原判決量刑過重，請求從輕量刑。並認為原判決附表三編號8 、9 部分應有供出毒品來源減刑之適用，另原判決附表三編號1 至10部分，均請依刑法第59條酌減其刑，復依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並請宣告緩刑云云。

二、被告附表三編號1至3、8至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表三編號4至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開10次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，合先敘明。

三、刑之加重減輕：

㈠被告於附表三編號2、3販賣第二級毒品予林○祥時係成年人，而林○祥則為未成年人。惟因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又毒品危害防制條例第9條第1項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，檢察官起訴法條並未援引，亦未主張或舉證證明被告對林○祥為未成年人乙節有主觀之認識，自難認被告對於附表三編號2、3所示販賣對象林○祥為未成年人乙節有所預見，是依罪證有疑利於被告之證據法則，應認被告此部分並無毒品危害防制條例第9條第1項應予加重其刑規定之適用。

㈡被告所犯附表三編號1至10所示之販賣第二、三級毒品犯行（共10罪），迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白認罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

㈢被告於警詢時供稱其附表三編號1至7、10（即附表一編號1至7、附表二編號3）之毒品來源為乙○○（見警一卷第9頁、警二卷第8頁反面），經原審函詢屏東縣政府警察局潮州分局函檢附偵查報告記載：本分局於111年1月19日查緝犯嫌丁○○到案，渠於第二次警詢筆錄中向警方供稱，毒品來源皆來自同案共犯乙○○，同案共犯乙○○經本分局於111年2月17日查緝到案，有屏東縣政府警察局潮州分局111年10月26日潮警偵字第11132387600號函檢附偵查報告1份在卷可稽（見原審卷第105至107頁）；又經原審函詢屏東縣政府警察局潮州分局函檢附偵查報告記載：查獲戴嫌於筆錄中坦承與陳嫌共犯販賣毒品，並指稱毒品來源係同案共犯乙○○提供等情，有屏東縣政府警察局潮州分局111年12月25日潮警偵字第11132925300號函檢附偵查報告附卷足憑（見原審卷第193至195頁）。顯見警方係因被告供出毒品來源為乙○○，因而循線查獲乙○○，足認警方確因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就附表三編號1至7、10所示8次犯行均減輕其刑，並均依法遞減之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。經查，被告雖供出其附表三編號8、9（即附表二編號1、2）之毒品來源為林俊逸，然經實施通訊監察後，並未發現林俊逸有販賣毒品之聯繫訊息，再針對林俊逸進行蒐證，亦未蒐證到有其販賣毒品之影像，故經通訊監察及蒐證結果，均未掌握林俊逸有販賣毒品之證據，致查無林俊逸有何販賣毒品之不法事證，臺灣屏東地方檢察署檢察官因而將此部分予以簽結等情，有屏東縣政府警察局潮州分局111年12月25日潮警偵字第11132925300號函檢附偵查報告、屏東縣○○○○○里○○○000○00○00○里○○○○00000000000號函檢附職務報告、屏東縣○○○○○里○○○000○0○00○里○○○○00000000000號函檢附職務報告、臺灣屏東地方檢察署112年9月12日屏檢錦儉111偵1507字第1129037437號函等件在卷可稽（見原審卷第193至195頁、第229至231頁；本院卷一第109至115頁、第129頁）。職是，被告就附表三編號8、9所示2次販賣毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用。

㈤關於依刑法第59條酌減其刑，及依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑部分：

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

⒉查被告明知甲基安非他命、甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定列管之第二級毒品、第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，與乙○○基於販賣第二級及第三級毒品之犯意聯絡，共同於附表三編號1至7所示之時間（110年7月22日至同年8月14日）、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命及含第三級毒品甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予丙○○、少年林○祥、甲○○、周彥廷；復單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三編號8至10所示之時間（109年11月7日至110年8月15日）、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃進誠。被告上開販賣毒品犯行共計10次，販賣時間約9個多月，足見其販賣毒品情節非輕，影響非微，且非偶一為之，其行為自應予以相當程度之非難。考量被告上開10次販賣第二、三級毒品犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白認罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，另就附表三編號1至7、10所示8次販賣第二、三級毒品犯行，復依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑乙節，已如上述。是其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事。職是，審酌被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。

⒊至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。是以，前揭憲法法庭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，而與本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品之情形有間，自無從予以比附援引。且被告本案附表三編號1至10所示10次販賣第二、三級毒品犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白認罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，另就附表三編號1至7、10所示8次販賣第二、三級毒品犯行，復依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑，是其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事，自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑乙節，業如上述。職是，被告既無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，遑論再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。

四、上訴論斷之理由：

㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以被告此部分犯行罪證明確，因而以行為人即被告之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品甲基甲基卡西酮供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告販賣第二級毒品之次數為6次、販賣第三級毒品之次數為4次，販毒所得金額自500元至3,300元不等，暨被告犯後始終坦承犯行之態度，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段及其自述高中肄業之智識程度、從事水電工之工作，月收入45,000元，有小孩及太太需其扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，依各次販賣之具體情節，分別量處如附表三主文欄所示之刑。經核原判決此部分量刑，係就上開法定減輕事由依法減輕後，復依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，洵無違誤，亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨認原判決⑴量刑過重、⑵附表三編號8、9部分未依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑、⑶未依刑法第59條酌減其刑、⑷未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑、⑸未宣告緩刑，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回（緩刑部分詳後述）。

㈢按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。次按刑法第74條第1 項規定緩刑要件中所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院107 年度台上字第1960號判決意旨參照）。查被告本案所犯之罪（共10罪），宣告刑分別為有期徒刑⑴2年2月、⑵2年、⑶2年、⑷1年6月、⑸1年6月、⑹1年8月、⑺1年6月、⑻5年2月、⑼5年4月、⑽2年2月，其中部分宣告刑雖未逾2年，然部分宣告刑已逾2年。而原判決對被告所犯上開10罪所處之刑雖未定其應執行之刑，然上開10罪倘經判決確定而定其應執行之刑時，依刑法第51條第5款規定，於各刑之最長期（5年4月）以上，各刑合併之刑期以下（25年）以下，定其刑期，是被告本案所犯之罪（共10罪）所處之刑定其應執行之刑時，必然逾有期徒刑5年4月，則依刑法第74條第1 項規定及上開最高法院107 年度台上字第1960號判決意旨，即與得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。

參、同案被告乙○○經原審判處罪刑後提起上訴，嗣於本院審理時撤回上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。