臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

吳俊德

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國113年3月29日裁定(113年度聲字第100號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人吳俊德前於如附表一所示時間犯如附表一之竊盜等27罪、於如附表二所示時間犯如該附表二之違反毒品危害防制條例等2罪，先後經法院以判決判處如附表一、二所示之刑，且於如附表一、二所示日期分別確定，其中如附表一編號1至5所示之罪，曾經定應執行有期徒刑2年確定、編號7至27所示之罪，曾經定應執行有期徒刑14年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書在卷可稽。又受刑人已向檢察官聲請就如附表二所示各罪定應執行刑，此有更定應執行刑聲請書在卷為憑。從而，本件聲請核與上開規定要無不合，應予准許。審酌㈠附表一編號1至5所示之罪，經定應執行有期徒刑2年確定、編號7至27所示之罪，經定應執行有期徒刑14年確定時，均已減輕受刑人甚多刑度，附表一部分僅係增加該附表編號6之犯罪再為定刑，及該次犯罪並係於編號7至27所示期間內所犯同性質之罪；另附表二犯罪性質分別為施用及販賣毒品，顯有不同，並與附表一之犯罪期間已有區隔；㈡上述附表一所犯販賣毒品次數甚多，及與附表二編號2所犯販賣毒品均嚴重影響社會經濟及治安，自應受相當之非難；㈢並就受刑人表示請求從輕定刑之意見、法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，裁定附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑16年4月。附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑5年10月。

二、抗告意旨略以：

第100號裁定附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑16年4月。附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑5年10月。上開二案接續執行，合計刑期22年2月，猶顯過苛，不符比例原則及罪刑法定原則，依法提起抗告。抗告理由如下：

（一）抗告人即受刑人吳俊德（下稱抗告人）請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予抗告人選擇權，以符合實際受刑利益，自屬利益於抗告人之規定（最高法院108年度台非字第110號、110年度台非字第83號刑事判決參照）。經查，數罪併罰因前因定刑，後續所有案件確定後，由受刑人或指揮檢察官聲請向最後事實審法院聲請定刑。符合要件法院即裁定定刑。若經重新定刑，前開定刑當然撤銷，但有不利益變更禁止原則及內部界限需注意事項，應就犯罪行為態樣、時間間續、人格特性、手段程度、犯後態度及考量受刑人復歸社會等綜合判斷下而裁量。抗告人犯後均自白且有供出上游而查獲毒品，犯後態度可謂良好，附表一編號1至5竊盜罪（曾定刑2年），編號7至27毒品罪（曾定刑14年），附表二編號1施用毒品罪、編號2販賣毒品罪。附表一各罪中犯罪時間最早者為附表一編號16，109年11月5日犯販賣毒品罪，至110年7月7日因吸食毒品，進而犯下竊盜及販賣毒品罪，中間逾7至8月間曾努力戒除毒品，因意志不堅定，又犯附表二之所有罪。原審所認定犯罪性質顯有不同，及與前開犯罪期間已有區隔。本案所有衍生之相關案件，犯罪時間也相近，原審未就此考量，即定22年2月之刑，猶顯過苛，請審酌撤銷原裁定，能酌情較低之執行刑。

（二）前開附表一編號1至5曾定刑2年、編號7至27曾定刑14年，是判決時即定刑，非抗告人請求定刑，導致將內部界限即定於16年，抗告人後續案件結束後定刑即不得低於16年，否則即違背其法令，願法院能援以最高法院刑事大法庭於民國111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定意旨，在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，請鈞院審酌。

（三）綜合上開抗告理由，願鈞院審酌抗告人犯後態度良好，犯罪時間密接，其復歸社會可能，撤銷原裁定，另定較妥適之裁定。

三、按數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101 年度台非字第351 號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207 號判決、102 年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。

四、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件經核原裁定就抗告人附表一、二所犯之罪，各定其應執行刑為有期徒刑16年4月、5年10月，並未逾越刑法第51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內、外部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。

五、抗告意旨以抗告人犯後均自白且有供出上游而查獲毒品及犯後態度良好，主張應定更輕之應執行刑云云。然查犯後態度等個別犯罪之犯罪情節或犯行對於社會之影響、行為人品性、智識、生活狀況或前科情形等刑法第57條所列事項，乃個別犯罪量處刑罰時已為斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌，有刑事案件量刑及定執行刑參考要點第26點可稽，是抗告人以原裁定未審酌犯後態度為由，提起抗告，並無理由。

六、抗告意旨引用最高法院111年度台非大字第43號裁定，認附表一編號1至5曾定刑2年、編號7至27曾定刑14年，是判決時即定刑，顯然違反前述最高法院裁定云云。惟查最高法院111年度台非大字第43號裁定係針對「一、被告所犯數罪併罰之各罪，符合『得易服社會勞動之罪』與『不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪』，於審判中得否請求法院定應執行刑（下稱法律爭議一）？二、就上開案件，審判中未經被告請求，法院即逕予合併定應執行刑。判決確定，檢察總長對之提起非常上訴，本院應如何判決（下稱法律爭議二）？」所表示之見解，有該裁定在卷可證（見本院卷第95-97頁），而附表一編號1至5、編號7至27均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，與上開最高法院裁定之適用情形不同，自無上開最高法院裁定之適用。

七、綜上所述，抗告人指摘原裁定所定應執行刑過高，所陳之各事由，均難認有理由，其抗告應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。