臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一七七二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一七七二號

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

林春華律師

　　　　　　　　王叡齡

右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一二九號中

華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度

偵字第一五六二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，連續於如附表所示之時間、地點，載口罩並持其所有之兇器菜刀一把，以如附表所示之犯罪方法，強盜各該被害人如附表所示之財物。嗣於民國九十年八月二十日晚上九時許，為警循線查獲甲○○涉犯附表編號三之強盜案，並經甲○○主動供出另犯附表編號一、二之強盜案而查獲，並扣得上開供犯罪所用之菜刀壹把、口罩一個。

二、案經高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭上訴人即被告持菜刀強盜財物之犯罪事實，迭據被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，核與被害人黃碧雲、劉玉萍、乙○○指述之情節相符，又查獲被告犯本件強盜案之過程並經証人即警員陳癸萌到庭証述甚詳，並有被告所有供犯罪所用之口罩一個、菜刀一把扣案可資佐證，而被告行劫時所持用之菜刀，係以金屬材質製作，如以之用為攻擊人體，足以殺傷人生命、身體，顯為具有相當危險性之兇器，而按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，（最高法院二十二年上字第三一七號判例參照），本件被告於如附表所示之時、地，持該菜刀、罩口罩，立於被害人黃碧雲、劉玉萍面前，喝令各該被害人黃碧雲、劉玉萍交付財物，客觀上已足使被害人身體上、精神上面臨立即而明顯之危害，處於不能抗拒之狀態，而其持上開菜刀抵住被害人乙○○胸前，喝令被害人交付財物，客觀上更足以壓抑該被害人之抗拒，自已達使人不能抗拒之程度無疑，至被告雖因被害人劉玉萍、乙○○之抗拒，以致未劫財得逞，惟該二被害人係利用被告開啟收銀機不注意之際，乘機反抗，不能據此即認被害人既尚能反抗而認被害人受強暴、脅迫並未達不能抗拒之程度。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前前刑法（指民國九十一年一月三十日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告盜匪行為，依刑法第二條第一項規定，並參酌二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑為七年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例比較，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正後之現行刑法第三百三十條第一項規定論科。故核被告擕帶兇器犯強盜罪，係犯修正後現行刑法第三百三十條第一項、第二項之加重強盜既遂罪及加重強盜未遂罪。檢察官起訴認係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰予變更起訴法條。被告前後三次強盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以加重強盜既遂罪論以一罪，並加重其刑。又查，如附表一、二所示之強盜犯罪事實雖係被告在該犯罪尚未被有偵查權機關或公務員發覺之前主動供出，業據証人即偵辦本件之警員陳癸盟在本院調查中到庭証述明確。惟按刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。（最高法院七十六年台上字第七二五六號、八十三年度台上字第三九三五號判決可資參照）是故，被告雖自動供出本件附表編號一、二之強盜犯罪事實，惟其所為附表編號三部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，故仍與自首之要件不合，不能依自首規定減輕其刑。

三、原審予論罪科刑固非無見，惟（一）原判決既依連續犯規定論被告強盜既遂罪（即附表編號一部分），而附表編號一部分被告犯罪方法係持菜刀以脅迫方法致使被害人不能抗拒而交付財物，並非以強暴之方法，然判決主文則載「以強暴致使不能抗拒而使人交付財物」，致判決有理由與主文記載不符之矛盾，自屬未洽。

（二）原判決未及就懲治盜匪條例經公布廢止，及刑法加重強盜罪修正予以新舊法之比較，同有未合。被告上訴意旨認原判決未依自首規定予以減輕其刑，而指摘原判決量刑太重，雖無可取，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告正值青年，竟不知奮發上進，循正當途徑獲致財物，卻先後三次持刀械行劫，對便利商店夜間營業之安全造成極大之威脅，並嚴重危及社會治安，惟念其並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，素行尚佳，又年甫滿十八歲，思慮未周，且其中二次犯行並未取得財物，又未傷及人身性命，惡性尚非重大，及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。又審酌被告所犯盜匪案件性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權三年。扣案之菜刀一把、口罩一個均係被告所有，且係供犯盜匪罪所用之物，並據被告供明在卷（本院九十年十二月二十六日審判筆錄）依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條第一項、第五十六條、第三百三十條第一項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭