臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一八三二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一八三二號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

林敏澤

　　　　　　　　鄭瑞崙

　　　　　　　　李亭萱

右上訴人因毀損等案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九四二號中華民

國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度

偵字第一一二六三號、第一一二八○號、第二○○五八號、第二○五二三號、第一二

二○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、甲訴意旨略以：被告戊○○原係太新甲司之總經理，太新甲司在高雄市苓雅區○○○段一○三五（起訴書誤載為一○三三）、一○三五之二、一○三六、一○三六之一、一○三六之四、一○三六之五地號等六筆土地上（下稱系爭土地），原興建有「太新美式廣場」，而於一○三五、一○三五之二地號土地上興建有門牌號碼：高雄市○○○路三十六號，及高雄市○○○路三三七號等二建築物（下稱系爭建物）並於八十九年五月二十日興建完成。嗣戊○○因「太新美式廣場」招商情形不佳，欲將上開「太新美式廣場」之經營方式轉型為「興中黃昏市場」，竟基於竊佔、毀損之犯意，自九十一年一月下旬某日起至九十一年四月間止，雇用不知情之工人，毀壞系爭土地上之建築物，並將系爭土地上原丁○○「馥園涮涮鍋」攤位設備（即吧檯），與乙○○所有攤位使用之瓦斯管線及己○○所有之印度Ｑ餅攤位以損壞，使系爭建物喪失遮風避雨之效用，上開攤位設備及瓦斯管線損壞不堪使用，足以生損害於系爭建物所有權人壬○○，及攤位所有人丁○○、乙○○、己○○，認被告戊○○觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔、第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物、第三百五十四條之毀損器物罪嫌。

二、甲訴人認被告戊○○觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔、第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物、第三百五十四條之毀損器物罪嫌。無罪係以告訴人己○○、乙○○、丁○○、癸○○、辛○○、庚○○、丙○○、壬○○之指訴，為其論據。訊據上人即被告戊○○否認甲訴意旨所指之各犯行，辯稱：並無竊佔不動產、毀損建築物及毀損其他財物之情。

三、經查：

㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；再「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」，「另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」，此有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號等判例意旨可資參照。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，告訴乃論之罪經撤回告及起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第一、三款亦有明文。

㈡關於被訴損壞乙○○之瓦斯管線部分：甲訴人認被告戊○○就損壞告訴人乙○○之瓦斯管線部分，構成刑法第三百五十四條之毀損罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。經查，被告戊○○被訴損壞告訴人乙○○攤位使用之瓦斯管線罪嫌部分，經檢察官提起甲訴，認被告係犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪。依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於原審法院調查中，陳明已以新臺幣（下同）五萬元與被告戊○○達成和解（已當庭給付完畢），願撤回對被告之毀損告訴，有訊問筆錄（見原審卷第九十五頁）附卷可稽；此部分依法應諭知不受理。

㈢關於被訴損壞丁○○「馥園涮涮鍋」攤位設備部分：被告損壞告訴人丁○○「馥園涮涮鍋」之攤位設備（即吧檯）部分，固據告訴人丁○○迭於檢察官偵查中及原審調查時到庭指訴：「我是據己○○轉告我的」等語（見原審卷第八十七頁），並據另告訴人己○○於原審調查時供述：「當天我有聽高碧卿說，那個地方要拆除做遊藝場，後來也有看到高碧卿帶工人上去拆」等語（見原審卷第八十七頁），惟被告則抗辯稱：「關於告訴人丁○○部分，僅依告訴人自己之陳述，如是被告僱工拆除應是隨意拆除，不會整齊切割」，「另有關告訴人丁○○涮涮鍋部分，自八十九年十二月初時，告訴人丁○○有說他已經不做了，就已經沒有營業使用，而我也沒有動他的東西，是他僱請工人把他的東西切割成一塊一塊，直到九十年十月份，我才把他的東西另外移到倉庫存放」等語（見原審卷第二百九十七頁、第六十五頁）。嗣經證人高碧卿於原審到庭結證稱：「沒有去拆除告訴人丁○○的涮涮鍋」等語明確，另證人張騏珍亦於原審到庭結證稱：「高碧卿在九十年一月中旬離職，我是被告的秘書，被告確實沒有到太新廣場，也沒有帶人去拆除，因為我知道被告的行蹤」等語在卷（見原審卷第八十七頁）。而證人高碧卿於檢察官偵查中亦結證稱：「不知倪某有拆柳某之吧檯」等語明確（見九十年度偵字第一一二八○號偵查卷第三十九頁）。此外，復參以被告於檢察官偵查中庭呈告訴人丁○○涮涮鍋吧檯，於九十年六月二十六日所攝之照片四幀所示，該吧檯確係分割成一塊一塊整齊無誤（見九十年度偵字第一一二八○號偵查卷第三十九頁），而告訴人丁○○復無提出證據方法供調查被告確有拆除其吧檯之事實，參酌證人高碧卿、張騏珍之證詞，及被告前開抗辯各語，應認被告抗辯其無拆除告訴人丁○○「馥園涮涮鍋」攤位設備（即吧檯）部分，確與與事實相符，堪以採信。此外，復查無積極證據足資證明被告有何甲訴意旨所指之損壞告訴人丁○○「馥園涮涮鍋」之攤位設備（即吧檯）犯行，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，應就被告被訴此部分犯行為無罪之諭知。

㈣關於被訴竊佔癸○○、辛○○、丙○○、庚○○系爭土地部分：

⒈按「刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係指在他人不知情之間占有他人之不動產，侵害他人對不動產之支配權，始克相當」，此有最高法院八十二年度台非字第三八號判決意旨可資參證；若行為人無此種意圖及犯意，而係出於誤會或誤認者，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成竊佔罪，此為立法本旨當然之解釋。

⒉太新甲司係於八十八年十一月二日召開發起人會議、訂立甲司章程而成立，於八十八年十一月九日經高雄市政府建設局核准設立登記在案（見九十年度偵字第一二二○七號偵查卷第六十四頁、第八十四頁、原審卷第三百零二頁、第三百零三頁），另於八十九年九月二十一日核准變更登記在案，有甲司變更登記表可證（見九十年度偵字第一二二○七號偵查卷第一百四十六頁）；而太新甲司成立之初，則係由被告之父倪瑞榮為董事長（均由被告戊○○代表執行甲司事務）、告訴人辛○○為總經理，告訴人癸○○（兼副總經理）、丙○○為董事，告訴人庚○○為監察人（見九十年度偵字第一二二○七號偵查卷第八十四頁背面，原審卷第一百十五頁告訴人辛○○之供述參照）。俟太新甲司於八十八年十一月間，先以被告戊○○及告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人名義（均為太新甲司之發起人，其中告訴人辛○○係代表其兄弟陳國欽之出資），共同與地主壬○○（毀壞他人建築物之告訴人）、陳景星、陳盈盈訂定「不動產租賃契約」（未載明訂約日期），承租系爭土地即坐落於高雄市苓雅區○○○段一○三五、一○三五之二、一○三六、一○三六之一、一○三六之四、一○三六之五地號等六筆土地，租賃期限為十年四個月，即自八十八年十一月二十二日起至九十九年三月二十一日止，詳不動產租賃契約第二條等事實，有高雄市政府九十年十月八日高市府建二甲字第○九○○七二四○五○○號函及函附之甲司章程、設立登記表（見九十年度偵字第一二二○七號偵查卷第五十九頁、第七十頁、第八十四頁正反面）、不動產租賃契約（見原審卷第四十一頁）等資料影本各一份附卷可稽。是被告戊○○與告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人依該「不動產租賃契約」書之權利，就系爭土地原為共同承租人，此為告訴人癸○○等四人與被告所共同承認之事實。又被告與告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人依該「不動產租賃契約」第五條：「：：：乙方（即被告與告訴人癸○○等五人）成立甲司後，以甲司名義為承租人與甲方（即地主壬○○等三人）締結房屋租賃契約並應經法院甲證，契約之權利義務與本約（即不動產租賃契約）相同，同時本約自動失效」之規定，已另於九十年十二月一日，以太新甲司之名義與地主另締結「建築物租賃契約書」（即不動產租賃契約內所稱之房屋租賃契約）並經法院甲證在案（見原審卷第一百二十二頁至第一百三十一頁）。是由上開被告與告訴人癸○○等五人與地主壬○○等人所簽立之「不動產租賃契約」、太新甲司與地主所簽立之「建築物租賃契約書」，雖該建築物租賃契約書內容並未提及系爭土地之租賃事宜，但建築物無不附著於土地而為使用，此際應解釋雙方已就建築物之租賃包含建築物所在之系爭土地租賃在內，堪認定系爭土地係由被告戊○○與告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人，先以太新甲司發起人名義，與地主壬○○、陳景星、陳盈盈簽立租賃契約後，再以成立後之太新甲司名義與地主壬○○等人簽立租賃契約無誤。

⒊承前所述，系爭土地先由被告戊○○與告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人之名義，與地主壬○○、陳景星、陳盈盈等三人簽立「不動產租賃契約」，其租賃期間為自八十八年十一月二十二日起至九十九年三月二十一日止；另再以太新甲司名義與地主重新簽立「建築物租賃契約書」（包含建築物所在之系爭土地租賃在內，詳前述），其租賃期間為自九十年十二月一日起至九十九年十二月三十一日止（見原審卷第一百二十、一百二十六頁）。又太新甲司係於八十八年十一月九日設立登記（八十八年十一月二日發起設立），而太新甲司成立之初，係以告訴人辛○○為總經理、癸○○為副總經理，負責原系爭土地上興建之「太新美式廣場」之興建、招商與營運等業務執行，然因太新甲司成立之初，太新美式廣場招商情形不佳，並積欠被告戊○○債務（有關太新美式廣場之營造、建築費用約積欠被告三千五百餘萬元，見原審卷第一百十八頁，係由被告戊○○經營之三一營造甲司承包，見原審卷第三十七頁工程合約書）。又本案固據告訴人癸○○指訴稱：「該太新美式廣場之土地是由五個人向地主告訴人壬○○承租，被告未經其他人同意，顯有竊佔」、「當初我們的協議是，用經營權抵欠被告的錢，但是欠錢的金額仍有爭議，而且被告對協議經營權的時間，由原先二年增加到五年，後來就沒有成立營運協議書，該會議記錄（指上開太新廣場廠商促進委員會第一次會議記錄）當然不算數：：」等語在卷（見原審卷第一百十八頁、第一百四十頁）。被告則抗辯稱：「關於竊佔部分，於八十九年十月十九日太新廣場廠商促進委員會第一次會議有決議由被告經營太新美式廣場：：：故被告是有經過其他告訴人同意管理使用太新廣場，所以無竊佔問題」等語（見原審卷第一百十七頁、第一百十八頁），益徵此部分，充其量僅屬雙方契約糾紛之民事債務問題，與竊佔無涉。

⒋本案被告戊○○與告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○等五人，與地主壬○○、陳景星、陳盈盈等三人簽立「不動產租賃契約」承租系爭土地，是系爭土地固屬被告與告訴人癸○○等五人所共同承租，惟被告與告訴人癸○○等五人承租系爭土地時，係以太新甲司發起人之身份為之，此有太新國際開發股份有限甲司之甲司章程上全體發起人名冊可證（見九十年度偵字第一二二○七號偵查卷第七十頁）。而太新甲司因原「太新美式廣場」招商情形不佳及積欠被告戊○○債務之原因（詳如前述），乃於八十九年十月間，由各掌太新甲司百分之四十五股權之被告與告訴人癸○○等人協議，以經營權抵欠被告之債務，惟後因雙方就債務金額仍有爭議，及被告要求經營權由二年延長為五年，致雙方未獲致協議而未簽立營運協議書等情，此為雙方共認之事實（詳如前述）。被告於原審調查中聲請傳喚證人林哲雯到庭證明，其係以太新甲司總經理之身份而有權將原「太新美式廣場」改型為「興中黃昏市場」營業。嗣證人林哲雯到庭結證稱：「當時甲司有一甲告任命被告為總經理，有一位主管告訴我們要稱被告為總經理」，「當時甲告是我貼的，因為我的座位是靠近佈告欄的地方，甲告內容是原來太新甲司經營團隊將甲司經營權交由被告經營」等語，並據被告供述：「甲告是在八十九年十月十九日就已經做出來，當時是由告訴人辛○○、癸○○擔任總經理、副總經理，八十九年十月十九日、十月二十三日晚上，向店家介紹新經營團隊，都是由告訴人辛○○、癸○○介紹我為新任總經理，此由會議紀錄可以證明。如果當時沒有取得協議，我憑什麼可以取得經營權，可以接任甲司總經理。且我是由太新甲司董事長任命的總經理，後來因為告訴人以百分之五十五股權將我的總經理職務解除，我擔任總經理時，我持有代表甲司百分之四十五股權，是因為告訴人經營甲司呈現虧損狀態，積欠廠商債務。」等語（見原審卷第二百四十八頁、第二百四十九頁）。被告並提出太新甲司八十九年十月二十日正式甲告：「一、本甲司即日起派董事戊○○先生負責太新廣場之經營管理，總經理辛○○先生、副總經理癸○○先生轉任為顧問，襄助倪董事經營太新廣場：：」一紙（見原審卷第三十五頁），以證明被告確有與告訴人協議以經營「興中黃昏市場」盈餘，還清太新甲司積欠被告之債務等事實。綜合上開調查證據之結果，應堪認定太新甲司於八十九年十月十九日，確係經由告訴人癸○○、辛○○、丙○○、庚○○與被告之初步協議，以經營權交由被告用以抵欠甲司欠負被告之債務（三千五百多萬元左右）之事實，確與事實相符。嗣後告訴人與被告對積欠被告之債務金額與經營期限無法達成共識，致尚未簽立營運協議書，應僅屬事後之民事糾葛無疑。

⒌綜前所述，被告既係以經告訴人同意之新經營團隊身份，而取得太新甲司經營權，並以太新甲司總經理之職權行使，將原由太新甲司發起人身份與地主承租之系爭土地上，原設立之「太新美式廣場」改變為「興中黃昏市場」型態經營，則被告使用系爭土地自屬有權使用無疑，否則儘可由告訴人以掌握太新甲司多數股份之職權行使，否決被告總經理職務。被告所辯太新美式廣場是告訴人他們同意交給被告經營等情，與事實相符，應堪採信。是被告縱因事後與告訴人無法達成營運協議書之簽立，致告訴人事後再為反對被告繼續經營「興中黃昏廣場」，惟此與被告就系爭土地之使用，究有無出於竊佔故意而侵害其他告訴人對系爭土地之承租使用權利，仍屬二事。被告對系爭土地之使用，顯係出於業經其他告訴人同意以經營權抵欠債務之認知而為經營使用。揆諸上揭最高法院八十二年度台非字第三八號判決意旨，被告之行為，尚與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪構成要件有間，即無該當竊佔罪之餘地。此外，復查無積極證據足資證明被告有何甲訴意旨所指之竊佔犯行，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，應就被告被訴此部分犯行，為無罪之諭知。

㈤被訴毀壞他人（壬○○）建築物部分：

⒈按「刑法第三百五十三條第一項之毀損建築物罪，所謂『毀壞他人建築物』之『他人』，指自己以外之第三人；如建築物為自己與他人共有，未得共有人之同意，將共有之建築物毀壞，亦成立本罪』，固有最高法院九十年度台上字第七○五九號判決意旨可資參照，然「在租賃關係存續中，將出租與他人之房屋拆毀，僅負違反契約責任，不成立『毀損罪』，該房屋既經告訴人合法租與被告等使用，且仍在租賃關係存續中，而被告等果有毀壞其設備或牆壁行為，亦僅為違反契約，應負民事損害賠償責任」，亦有最高法院八十年度台上字第五四八七號判決意旨可供參證。是行為人並無毀壞他人建築物之主觀犯意，而僅就所承租之他人建築物加以改變內部隔間、以符商業使用，雖不免構成民事損害賠償責任，惟尚與毀壞他人建築罪之構成要件有間，自不得以毀損建築物罪相繩。

⒉系爭建物即坐落於高雄市○○○路三十六號、高雄市○○○路三三七號等二建築物，其所有權人固登記為告訴人壬○○所有，有所有權狀影本可證（見九十年度他字第一五七六號偵查卷內第三頁、第四頁），惟系爭建物係由被告與告訴人癸○○等五人與地主壬○○、陳景星、陳盈盈簽立「不動產租賃契約」承租系爭土地後，由被告與告訴人癸○○等五人出資興建之事實，有系爭土地之「不動產租賃契約」第十七條約定可證。告訴人壬○○固指訴稱：「當初有約定以較便宜租金（指系爭土地之租金）租給被告，是用租金來補貼他們建築之地上物，並約定地上物是我的」，「高雄市○○○路三三七號房屋部分，是有四個櫥窗及兩個門都被拆掉（北面），另西面有七個櫥窗及兩個鐵捲門也被拆掉，裡面的隔間也都全部拆掉，隔間是用矽酸鈣板作成的，另在林森二路三三六號兩個鐵製樓梯也有移動位置」，「櫥窗是用玻璃作成的，但是有鋁框及一些矽酸鈣板構成一面牆」等語（見原審卷第二百七十八頁、第二百十頁），被告則抗辯稱：「關於建築物部分，該所有權為太新甲司所有：：：另依建築法第八條規定，建築物主要部分是主要樑柱、承重牆壁樓地板等主要部分，使其喪失效用才符合毀損罪，但告訴之事實，根本看不出來有毀損重要部分」等語（見原審法卷第二百十頁），益徵此部分，應不構成毀壞他人建築物罪。

⒊太新甲司嗣後固另於九十年十二月一日，以太新甲司之名義與地主另締結「建築物租賃契約書」（即不動產租賃契約內所稱之房屋租賃契約）並經法院甲證在案（見原審卷第一百二十二頁至第一百三十一頁）。而被告係於九十年一月下旬某日起至九十年二月底止，將系爭建物拆除改建為「興中黃昏市場」，是被告於拆除系爭建物時，「建築物租賃契約書」尚未簽立生效，則被告與告訴人壬○○間就系爭建物所有權之歸屬，即應依原簽立之「不動產租賃契約」內容以究明雙方權益。又本案系爭建物固以告訴人壬○○名義登記為所有權人，然其確係被告與告訴人癸○○等五人出資建築之事實，為告訴人壬○○與被告戊○○雙方所共認。然參以被告與告訴人壬○○間所簽立之「不動產租賃契約」第十三條：「甲乙雙方若有違約情事，致損害對方權益，應負損害賠償之責任」之約定，系爭建物既係由被告與其他股東出資所興建，興建系爭建物之目的，原即在於經營「太新美式廣場（購物中心）」作為商場櫥窗展示商品營業使用，而被告又係以太新甲司總經理身份，執行其經營太新甲司改建為「興中黃昏市場」之新經營業務事項，且被告所拆除之部分，僅就系爭建物之隔間，而重新改裝為適合黃昏市場攤位使用，並無就系爭建物之主要承重樑柱、屋頂或樓地板部分拆除，造成一般人觀念中所謂毀壞他人建築物致令不堪使用情事，是被告主觀上即係以其合法使用系爭物之業務上需要而予改建，尚無意在毀壞系爭建物致令不堪使用，被告主觀上無毀壞他人建築物之犯意甚明。另參以被告縱拆除原興建之系爭建物外牆、隔間予以改建成適合黃昏市場所需之營業空間，而於「不動產租賃契約」期滿，依合約規定需將系爭建物無條件返還告訴人壬○○時，有與原訂「不動產租賃契約」約定之現狀不符情事，然依該「不動產租賃契約」第十三條約定，亦僅構成被告違約、應負民事損害賠償之契約責任，參諸前揭最高法院八十年度台上字第五四八七號判決意旨，自尚不成立毀壞他人建築物罪責，已堪認定。

㈥被訴毀損己○○之「印度Ｑ餅攤位」廣告招牌部分：甲訴人認被告戊○○就損壞告訴人己○○之「印度Ｑ餅攤位」之廣告招牌部分，亦構成刑法第三百五十四條之毀損罪嫌。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；且告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及其他共犯。又告訴經撤回者，檢察官應為不起訴之處分，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百三十九條第一項、第三百五十二條第五款分別定有明文。經查，告訴人就此部分，向檢察官告訴倪瑞榮、戊○○、余坤泰為共同正犯，認被告係犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪。依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人己○○於九十年九月七日檢察官偵查時，當庭表示撤回余坤泰，有該筆錄可按（見台灣高雄地方法院檢察署九十年度他字第一六０九號偵查卷第四十九頁），則其撤回之效力應及於被告戊○○。

察官仍予起訴，其起訴之程序違背規定，此部分依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，應諭知不受理之判決。

四、原審就被訴毀損己○○之「印度Ｑ餅攤位」廣告招牌部分為科刑之判決，另敘明其餘部分，甲訴人係以裁判上一罪起訴，而不另為無罪及不受理之諭知，自有未合。按檢察官以裁判上一罪起訴，法院審理結果，一部分無罪，一部分不受理者，應分別諭知。本件被告上訴為有理由，應由本院撤銷改判，爰分別諭知如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零三條第一、三款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭