臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第五號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第五號

上訴人

即被告

葉長茂 男

選任辯護人

丁志達律師

右列上訴人因貪污等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十三年三月九日第一審判決 (九十一年度訴字第四七號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十一年度偵字第一三五、四０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、葉長茂係金門縣政府消防局（下稱消防局）災害搶救課課長，為依法令從事於甲務之人員；顏章團係金門縣葡京餐廳負責人且為義消人員。緣消防局為慶祝金門縣義消總隊（下稱義消總隊）成立，編列餐會預算新台幣（下同）八萬元，並預計於總隊成立當日即民國九十年十二月八日由葡京餐廳前來消防局辦理外燴會餐。葉長茂因承辦本次成立活動，得知內政部消防署（下稱消防署）亦將頒發加菜金三萬元予義消總隊。葉長茂乃於九十年十二月五日向顏章團預訂消防局會餐二十桌，每桌四千元，共八萬元，並預訂消防署五桌，每桌六千元，共三萬元。葉長茂與顏章團均明知九十年十二月八日義消總隊成立餐會，實際上僅辦理消防局預訂之二十桌餐會，總計八萬元，並由顏章團指示不知情之楊麗卿填發八萬元統一發票予葉長茂送消防局核銷，原消防署預訂之五桌共三萬元之餐會並未實際消費，葉長茂卻利用承辦本次活動之機會，竟與顏章團共同基於犯意之聯絡，由顏章團指示不知情之楊麗卿填具作為會計憑證且登載不實之三萬元統一發票予葉長茂。葉長茂則將該面額三萬元之不實統一發票持交消防署辦理核銷，致使消防署不知情之承辦甲務員將此不實之會計憑證，登載於其職務上製作之會計帳冊，足生損害於消防署對會計事務管理之正確性。消防署並於九十年十二月十七日將三萬元款項逕匯入葡京餐廳設於台灣銀行帳戶（000000000000號）。

二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官自動檢舉起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告葉長茂矢口否認上揭犯行，辯稱：義消總隊成立時，伊依照消防局編列預算八萬元向葡京餐廳預訂外燴二十桌，每桌四千元，合計八萬元。嗣於九十年十二月初消防署承辦人員以電話告知，表示消防署於義消總隊成立當天將頒發三萬元加菜金，請伊代為取得收據，以利核銷，伊乃向葡京加訂五桌，每桌六千元，共三萬元，並取得發票。嗣義消總隊成立後，楊天水表示該三萬元不欲用在聚餐，因此伊與葡京餐廳結算時，計算找補，只付五萬元，該三萬元則交給總幹事楊天水，由楊天水於義消第一、二大隊成立時頒發各一萬元，伊僅義務幫忙消防署，屬消防署承辦人與伊基於甲務之「私誼」所為協助，非消防署交付伊之任務，亦非交付或委託消防局之任務，又交付加菜金紅包本出於消防署之自動行為，非出於伊之詐欺行為云云。經查：

㈠、金門縣義消業務為消防局災害搶救課承辦之業務，有金門縣消防局九十三年五月二十四日消金人字第０九三０００二００八號函檢送之金門縣消防局分層負責明細表在卷可稽（本院卷一第七七、九一頁）。被告葉長茂係金門縣政府消防局災害搶救課課長，負責編列預算規劃義消總隊於九十年十二月八日成立事宜，業據被告葉長茂供明在卷（偵一三五號卷第六四頁），而證人即消防署承辦人簡有得證稱：「（簽呈所附會後餐敘經費需求表是何人製作？）是金門縣消防局業務單位製作的。（加菜金是固定金額？還是根據消防局的請求核發？）我們先講加菜金的額度最高三萬元．他們再把需求表報上來。（簽裡面那段是要委託消防局辦理？）餐敘都請縣市消防局辦理，看他們在那裡餐敘，就拿那家餐廳的發票辦理核銷；應該算是甲務一部分，因為義消總隊的輔導單位是消防局。」（本院卷一第二二八、二二九、二三五頁），並有被告葉長茂於九十年十一月九日、十一月十三日之內部簽呈、簡有得九十年十二月三日內部簽呈及所附之邀請卡、會後餐敘經費需求表各一份附卷可稽（本院卷一第六三、一三一至一三四頁），本件義消總隊成立事宜，包括消防局及消防署為肯定義消幹部平日協勤辛勞於成立大會後辦理之餐敘，既由被告葉長茂負責規劃承辦，並向消防署提出餐敘經費需求表，則不論消防局或消防署此次餐敘活動，應均係被告葉長茂之職務事項，合先敘明。

㈡、被告葉長茂為籌辦義消總隊成立事宜，規劃於成立大會後即於消防局辦理餐敘慰勞義消人員之辛勞，便於九十年十二月五日向同為義消人員之葡京餐廳負責人顏章團預訂消防局會餐二十桌，每桌四千元，共八萬元，並預訂消防署五桌，每桌六千元，共三萬元，嗣於九十年十二月八日中午義消總隊成立大會後，由葡京餐廳在消防局承包餐敘外燴工作，總計席開二十桌，每桌價格四千元，共計八萬元，並未一併辦理消防署預訂之五桌，每桌價格六千元，總計三萬元之餐會等情，業據被告葉長茂供明在卷，核與證人顏章團證述之情節相符（偵他字第三號卷第五０頁、本院卷一第一七四至一七六頁）。是九十年十二月八日義消總隊成立大會後之餐敘，實際上只有消防局預訂之二十桌開席，至於消防署預訂之五桌則未曾開桌消費應可確認。

㈢、而被告葉長茂於九十年十二月八日消防總隊成立餐會後，由葡京餐廳負責人顏章團指示其配偶楊麗卿開立兩張餐會統一發票，一張為三萬元，發票買受人欄為內政部消防署；一張為八萬元，發票買受人欄為金門縣消防局，並分別向消防署及消防局辦理三萬元及八萬元核銷一節，業據證人顏章團、簡有得、梁惠群證述無訛（偵他卷第五０、五一頁、本院卷一第一三０頁、偵一三五號卷第二六、三００頁）。證人楊麗卿亦證稱：「消防署五桌六千元的酒席，發票是伊開的，三萬元發票伊開過二張，九十年十二月五日開的三萬元發票，會計到郵局去寄但被退回，九十年十二月八日那張三萬元發票是八日下午開的，是消防局的人員過來拿的，是跟八萬元一起開的，是開完後一起交給消防局的人。」（本院卷二第三八至四二頁）。而證人簡有得亦證稱：「伊接到發票的日期是在九十年十二月八日之後，應該是在九十二年十二月八日至十二日之間；我們一直到案發後檢察官或法官調卷時才知道九十年十二月八日事實上沒有開消防署五桌。」（本院卷一第

二三二、二三三頁），並有審計部九十三年五月二十七日台審部總字第０九三００００三一三號書函所附之內政部消防署粘貼憑證用紙粘貼之九十年十二月八日、買受人內政部消防署、數量五桌、單價六千元、金額三萬元之統一發票一紙在卷足稽（本院卷一第一三一頁）。足見被告葉長茂於九十年十二月八日義消總隊成立大會餐敘後，已明知九十年十二月五日為消防署預訂五桌，每桌六千元，總計三萬元之餐敘並未消費，卻仍向葡京餐廳顏章團取得九十年十二月八日三萬元不實之統一發票，持向消防署辦理核銷，致使消防署不知情之承辦甲務員將此不實之會計憑證，登載於其職務上製作之會計帳冊，足生損害於消防署對會計事務管理之正確性。

㈣、至於證人顏章團於原審雖曾證稱三萬元發票係於九十年十二月五日預開云云，但如證人楊麗卿所證九十年十二月五日預開之發票被退回，而另於九十年十二月八日下午餐敘後，另開三萬元及八萬元發票各一紙。此由三萬元發票編號為00000000號，八萬元發票編號為00000000號，二張為連續之號碼，可知該兩張發票係連續簽發之發票，證人楊麗卿上述之證詞與事實相符，是證人顏章團於原審之證詞，混淆前後開立二張三萬元發票之事實，並不足作為有利於被告之認定。又消防署取得之九十年十二月八日三萬元發票收執聯有「八日」日期記載，而葡京餐廳之存根聯卻沒有「八日」日期記載，雖有不同，然該收執聯及存根聯發票之編號相同、買受人、品名、數量、單價、金額均相同，僅日期記載稍有不同，究係消防局或消防署承辦人員之要求或有其他原因，均不影響虛偽簽發該不實消費之發票行為。

㈤、綜上所述，被告葉長茂與顏章團明知消防署九十年十二月八日餐會未實際消費，卻仍於餐會後開立九十年十二月八日三萬元不實之統一發票，持向消防署辦理核銷，致使消防署不知情之承辦甲務員將此不實之會計憑證，登載於其職務上製作之會計帳冊，事證已臻明確，被告葉長茂所辯均係事後卸責之詞，不足採信，其等犯行堪以認定。

二、查葡京餐廳係以營利為目的之商業，其負責人為顏章團，已據顏章團供明在卷，並有該餐廳信函及統一發票影本在卷可稽，而營利事業銷貨統一發票，屬於商業會計法第十五條所指商業會計憑證之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應構成商業會計法第七十一條第一款之罪。本件核被告葉長茂所為，係犯商業會計法第七十一條第一款明知為不實事項填製會計憑證罪、刑法第二百十四條使甲務員登載不實罪。因商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，故不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。被告葉長茂與顏章團間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯填製不實憑證罪與使甲務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之填製不實會計憑證罪處斷。又被告葉長茂雖非商業負責人，但與商業負責人顏章團共同實施，雖無特定關係，依刑法第三十一條第一項仍以共犯論。又被告葉長茂與顏章團利用不知情之楊麗卿填製不實之會計憑證，為間接正犯。被告葉長茂為依據法令從事甲務之人員，假借職務上之機會，犯上開罪名，爰依刑法一百三十四條前段加重其刑。甲訴人漏未論及刑法第二百二十四條之使甲務員登載不實罪，惟此部分與商業會計法部分有牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審究。

三、原審認被告葉長茂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告葉長茂上開之犯行與貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件有間（詳如後述），原判決認被告葉長茂觸犯該罪，認事用法尚有未洽。㈡原判決認定被告葉長茂所為不構成商業會計法七十一條第一款之罪名亦有不當。㈢被告葉長茂與顏章團利用不知情之楊麗卿填製不實之會計憑證，為間接正犯，原判決未予認定，同有違誤。上訴人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告葉長茂部分撤銷改判。爰審酌被告葉長茂承辦義消總隊成立大會相關事宜，未能嚴謹辦事，假借辦理活動之機會，將消防署致贈予成立大會餐敘之加菜金，虛偽陳報，行為至為不當，及其犯罪之動機、目的、手段，品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷一第二五頁），因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。

四、甲訴意旨另以：被告葉長茂係金門縣政府消防局災害搶救課課長，九十年十二月八日金門縣義消總隊成立，消防署署長親自前來主持，並表示致贈義消總隊三萬元加菜金（形式上頒發，惟仍須檢據核發）。葉長茂與顏章團均明知金門縣消防局於當天中午，在葡京飯店所舉辦之九十年慶祝金門縣義消總隊成立餐會，實際消費為八萬元，二人竟共同基於犯意之聯絡，由顏章團填具作為會計憑證且為登載不實之統一發票三萬元及八萬元之發票予葉長茂，由葉長茂將該浮報價額三萬元之不實發票持向內政部消防署核報後，由該署直接將該款項匯至葡京飯店帳戶內，用以清償部分餐費，葉長茂復持另八萬元之發票向消防局申報核銷，得款八萬元後，將其中五萬元給付顏章團，其餘三萬元加以侵占。因而認被告葉長茂另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦甲用物品浮報價額罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟查：

㈠、按貪污治罪條例第四條第一項第三款甲務員購辦甲用物品浮報價額數量罪之所謂「價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利而言，倘若實際上並無購買物品，卻虛列價額、數量報銷領款藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪名，尚難遽以上開罪名論擬。（最高法院九十一年度台上字第六八六五號判決參照）。本件被告葉長茂籌辦義消總隊成立事宜，於消防局編列預算，規劃於成立大會後於消防局辦理餐敘慰勞義消人員，嗣於九十年十二月八日中午義消總隊成立大會後，確由葡京餐廳在消防局承包餐敘外燴工作，總計席開二十桌，每桌價格四千元，共計八萬元，並向葡京餐廳取得八萬元發票，向消防局辦理核銷，已如前述，就消防局餐費部分名實相符，並未就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，其與浮報價額之要件有間，其雖未一併辦理消防署預訂之五桌，每桌價格六千元，總計三萬元之餐會，卻取據向消防署核銷，揆諸上開判決之意旨，亦與浮報價額之含義不符，自難遽論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦甲用物品浮報價額罪名。

㈡、按統一發票係營業稅法第三十二條第一項所定營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之憑證，性質上固屬私文書；惟刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪，（最高法院八十九年度台上字第二六０八號、二十年度非字第七十六號、三十一年度上字第二一二四號判例參照）。查被告葉長茂與證人顏章團共同上開犯行，已如前述，而證人顏章團為葡京餐廳之負責人，證人顏章團對於所開立之兩張統一發票，自屬有權制作之人，而無成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪之餘地。

㈢、又貪污治罪條例第五條第一項第二款之甲務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當，（最高法院九十二年年度台上字第一八五四號判決參照）。本件消防署為肯定義消人員之辛勞，於義消總隊成立大會，由內政部消防署署長趙鋼親自致贈義消總隊三萬元加菜金，並由義消總隊總隊長顏達仁代表接受，業據證人即當時隨行之消防署災害搶救組義消科科長陳運傑證述無訛（本院卷一第二四二、二四三頁），並有致贈照片附卷可稽（原審卷第三五五頁），該三萬元加菜金業據消防署署長當場表示致贈予義消總隊作為加菜金使用，被告葉長茂其後之報銷程序雖有不當，亦難遽認被告葉長茂與顏章團於九十年十二月十七日取得之三萬元款項，係被告葉長茂使用詐術之方法，使消防署陷於錯誤而為給付，其與上開貪污治罪條例第五條第一項第二款之甲務員利用職務上之機會，詐取財物罪之構成要件亦屬有間。

㈣、本案係檢察官指揮福建省調查處於九十一年三月十二日同步搜索、傳訊相關涉案人，包括被告葉長茂、證人楊天水、陳旺來及顏章團。福建省調查處接受指揮調查命令後，並分組指派調查員調查。搜索同日並傳喚本案被告至調查處隔離調查等情，有福建金門地方法院檢察署九十一年度聲搜字第八號搜索票聲請書、原審核發之搜索票、福建處偵辦金門縣消防局長吳ＯＯ涉嫌不法案案件第一波執行計畫表（附於九十一年度他字第十七頁）及證人顏章團等四人之調查、偵查筆錄在卷可稽。福建省調查處既係以同步搜索、傳喚之方式調查本案，被告等人事前毫不知情調查行動，自無串供可能。惟經對照被告葉長茂及證人楊天水於九十一年三月十二日接受調查處調查及檢察官偵查時，卻均一致供稱：三萬元加菜金是於九十年十二月八日後某日下午，在葉長茂辦甲室，由葉長茂親自交付予楊天水，在場尚有陳旺來、顏章團等人等語（偵他字第三號第九六、一二０頁）。兩人當日應檢察官偵訊時，所繪製葉長茂交付當日之辦甲室布置、各人位置、葉長茂取款位置等細節，均相一致，此亦有葉長茂及楊天水手繪現場圖各一份附卷可稽（偵他卷第一一六、一二八頁）。參酌上情，楊天水及葉長茂既未勾串，所言竟相一致，兩人所辯應堪採信。又楊天水於九十一年三月十二日應調查處傳喚至消防局接受調查，調查員要求楊天水提出帳冊名細，楊天水當場在消防局以電腦連接網際網路至楊天水電腦內，調出帳冊明細表，並列印供調查員調查等情，有楊天水九十一年三月十二日調查筆錄一份在卷可稽（偵一三五號卷第五六頁反面）。被告楊天水既在不知情下，接受調查，並逕印出帳冊明細表，該帳冊明細表自亦無事前偽填可能。該帳冊明細表記載於九十年十二月二十六日入帳加菜金三萬元，亦堪認屬實。至於比對楊天水制作之帳冊明細表與義消總隊帳戶存摺結果，在九十年十二月七日前之帳目，楊天水或以分筆存入或結算開支後存入帳戶，並無明顯不符情事。惟楊天水自九十年十二月十一日以後列載於帳冊明細表內之收支，則均未存入帳戶內，迄九十一年三月十二日始存入現金二萬六千元等情，有上開帳冊明細表及存摺影本各一份在卷可稽。楊天水自九十年十二月十一日以後，所有開支均未存入帳戶，並非僅有九十年十二月二十六日三萬元加菜金一筆未存入，並無異常。自不能以此為由，推認被告楊天水實際上未收入三萬元，卻於帳冊上虛偽記載收入三萬元。是被告葉長茂應確實已於九十年十二月二十六日交付楊天水三萬元，未曾侵占該消防署三萬元款項，難認有侵占之犯行。至於陳旺來初於偵查中所為不記得楊天水有提起收到三萬元加菜金一事，非但陳旺來事後以其突遭傳喚，一時未查，誤為上開陳述，既與事實不合，自不得採為不利於被告葉長茂之認定依據。綜上所述，可見並無證據足以證明被告葉長茂有前開甲訴意旨所指之犯行。

㈤、甲訴人認被告葉長茂所涉上開罪名與有罪部分，具有想像競合或牽連犯關係，依審判不可分原則，爰不另為被告葉長茂貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦甲用物品浮報價額罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十四條、第五十五條、第三十一條第一項、第一百三十四條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第二百一十四條(使甲務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。

三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。

四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。

五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。