臺灣高等法院 高雄分院95年度上重訴字第11號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第11號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現另案於臺灣高雄女子監獄執行

選任辯護人

劉新安律師

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於臺灣高雄第二監獄執行

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第105 號中華民國95年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18256 、20516、21676號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○及綽號「大頭」之姓名年籍均不詳之成年男子，均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣。詎乙○○竟基於意圖販賣海洛因營利之犯意，欲向綽號「大頭」之不詳真實姓名男子販入第一級毒品海洛因，再俟機售出牟利，乃與該綽號「大頭」之人連絡，請其先尋覓海洛因貨源。而於94年8 月24日與綽號「大頭」之人談妥以新臺幣（下同）110 萬元之價格購買海洛因磚1 塊，並約定翌日中午前出發交貨。綽號「大頭」之人即於94年8 月25日2 時34分許以電話聯繫甲○○，相約同日中午在高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口見面，囑其將毒品海洛因交付予乙○○，甲○○亦明知綽號「大頭」之人託其交付之物為毒品海洛因，仍予應允而而與綽號「大頭」之人共同意圖營利，基於運輸、販賣毒品海洛因之犯意聯絡。旋該綽號「大頭」之人便打電話告知乙○○，約其於當日中午高雄市○○○○道見面，以便進行毒品交易交付海洛因（未約定同時交付價金）。乙○○即駕駛其不知情之母親所有車牌號碼7828 -JB號自用小客車由苗栗（公訴人誤為嘉義，詳後述）南下高雄取貨。甲○○則駕駛其所有之車牌號碼B5-0815 號自用小客車，攜帶海洛因磚1塊（毛重368.5 公克），至前開中正一路175 巷6 弄巷口等侯；當日12時46分許，乙○○即依約定之時間前往中正交流道與綽號「大頭」之人會回，再經綽號「大頭」之人引導至高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口與甲○○會合。乙○○於該綽號「大頭」之人指示下乘坐甲○○上開自用小客車，由甲○○載往其租處以便交付海洛因，途中，乙○○並要求測試海洛因純度及予以分裝為數袋，俟甲○○到達位於鳳山市○○路370 號3 樓之22房租處後，即將上開海洛因磚1塊以其所有之鐵鎚敲碎，並分裝成如附表一編號1 至編號9所示之9 大袋及同附表編號10所示之1 小袋（內裝2 小袋，連同上揭9 大袋合計淨重343.70公克，純度14.23%，純質淨重48.91 公克，空包裝重34.04 公克）海洛因交予乙○○，乙○○販入取得後即將海洛因9 大袋藏放於其所有之GUCCI牌手提袋內，另1 小袋則藏放胸罩內。其後甲○○即駕駛B5- 0815號之自用小客車搭載乙○○，由前揭租屋處返回上述中正一路175 巷6 弄巷口，以便乙○○換回上開其駕駛的7828 -JB號自用小客車返回住處；惟於同日下午3 時45分許，在高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口，為行政院海巡署南部巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）與高雄縣政府警察局所組成之專案小組成員當場查獲，除於乙○○身上、其所有之GUCCI 牌手提袋內扣得如附表一所示之海洛因9 袋之外，並於乙○○身上及甲○○駕駛之B5- 0815號之自用小客車內扣得如附表二所示之物。再經甲○○之同意，於翌日即8 月26日上午11時30分許，帶同前開專案小組成員前往位於前揭租屋處，查獲如附表三所示之物。

二、案經高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實」，最高法院94年度台上字第2604號判決足資參照。

二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，然如與審判中之陳述有所不符時，倘其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述較審判中之陳述更具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為發見真實起見，遂規定被告以外之人此等陳述依法仍具有證據能力，而得採為證據。

三、證人即本案之共同被告乙○○於原審法院及本院審理中關於向「大頭」、被告甲○○販入毒品海洛因情節之證述雖與警詢之供述內容有不一致之情形，然參以證人甫於94年8 月25日15時45分許為警查獲，即於次日9 時52分在海巡署高雄市機動查緝隊製作筆錄；於詢問過程中，均係出於其自由意志而為陳述，未有任何強暴、脅迫或其他不正方法等情事，業據證人於偵查中陳述明確（詳94年偵字第18256 號卷第13、14頁），是證人之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。衡諸毒品交易過程多屬隱密，未敢公然為之，被告甲○○所涉販賣、運輸毒品之事實除其自身外，僅證人為直接見聞之人，從而若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用證人警詢中供述之必要性。揆諸上揭說明，自得以卷附證人之警詢筆錄採為認定事實之依據。

四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。

五、按本院卷內證據資料部分，除上開所述部分以外，其餘證據資料，被告乙○○、甲○○、辯護人及檢察官於法院調查證據時，均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依上開說明，應視為有前項之同意而有證據能力。

貳、實體部分

一、被告乙○○部分：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有以2 萬元之代價向甲○○購買第一級毒品海洛因1 小袋之事實（即藏放於其胸罩內之1 小袋海洛因），惟矢口否認有意圖營利販入毒品海洛因之犯行，辯稱：皮包內9 大袋海洛因是甲○○暫時寄放的，到下車之處，他才要交給大頭，我有吸食海洛因習慣，購買海洛因是要自己吸食的等語。經查：

㈠被告乙○○於94年8 月24日以行動電話與綽號「大頭」之人聯繫買入毒品並約妥翌日（25日）交易，而於翌日駕車自苗栗出發，大約於當日12時46分許到達高雄市○○○○道，其後經綽號「大頭」之人引導至高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口，並換搭乘坐同案被告甲○○所駕之B5-0815 號自用小客車之事實，業據被告於警詢及原審法院審理時自承「（問：0000000000這支電話是誰在使用？正確名字為何？）是一名「大頭仔」的男子在使用，名字我不知道?」（詳警卷第16頁）、「大頭自己開壹台車引導我的車，開到巷口的時候，大頭下車要我不要拔鑰匙，去坐甲○○的車」、「本來是約在仁武交流道那邊，但是我因為路不熟，我就跟他說要換個比較好找的，就改在中正交流道，然後他再引導我去巷口」（詳原審卷第134 、135 頁），並有海巡署南部地區巡防局依臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書，監聽綽號「大頭」之人所持有之0000000000行動電話，於94 年8月24日、同年月25日錄得與被告之對話譯文可證（詳警卷第21-23 頁），其內容如下：

①94年8 月24日21時09分許，乙○○稱：昨天麻煩你的事有好洗嗎? （台語，意指準備好了嗎？）「大頭」稱：那沒了…我有找一個…要用空間沒辦法。乙○○稱：高度多少?「大頭」稱：150 ～160 …晚上沒有出門…大約中午。

②94年8 月24日21時20分許，乙○○對「大頭」說身高160（依經驗判斷應係暗指海洛因純度）沒關係…至少1 ～2用…明天中午之前出發。

③94年8月25日5時44分許，「大頭」叫乙○○中午到。

④94年8月25日11時01分許，「大頭」催乙○○到了沒。

⑤94年8 月25日11時25分許，「大頭」與乙○○相約中正路交流道。復有被告所持有之0000000000行動電話、綽號「大頭」之人所持有之0000000000行動電話通訊紀錄在卷可憑（詳94偵18256 號卷第37-45 頁），是由上開被告供承內容及與綽號「大頭」通聯內容綜合研判，足認被告確係向綽號「大頭」之人販入海洛因，即屬事證明確。

㈡被告乙○○乘坐被告甲○○所駕B5-0815 號自用小客車後，甲○○為交付毒品，並因被告乙○○要求測試海洛因純度及分裝海洛因，乃載往其位於高雄縣鳳山市○○○路370 號3樓之22房租處，由被告甲○○以鐵槌將被告所販入之海洛因磚1 塊敲碎並分裝成9 大袋及1 小袋後（內含2 小袋）交予被告，被告除將上開1 小袋海洛因藏放於其胸罩內，其餘9大袋海洛因則放置於其所有之GUCCI 手提袋內。嗣由甲○○駕駛前開車輛載同被告返回高雄市○○○路175 巷6 弄巷口，以便被告取回前所停放於該處之車輛。上揭事實，業據被告乙○○於警詢中坦承「在我的隨身手提皮包內查獲一級毒品海洛因，是甲○○拿給我的」、「他（甲○○）開自小客車載我去一個地方（地名不清楚）拿毒品，用夾鏈帶包裝，總共9 包」、「（問：甲○○拿這9 包海洛因毒品是不是要賣給你的? 除了這些毒品外，是否還有其他毒品給你?） 是。有給我1小 包海洛因毒品及玻璃球管，以供吸食用」（詳警卷第15-16 頁），並有依上開通訊監察書監聽綽號「大頭」之人所持有之0000000000行動電話，於94年8 月25日錄得分別與被告及甲○○之對話譯文可證（詳警卷第21-23 頁）其對話內容詳如下：

①94年8 月25日13時28分許，「大頭」稱：你不要給人家弄得太散。乙○○稱：不會啦！…我弄我所需要的東西而已…今天路口都是青面獠牙。「大頭」稱：看看就好…還得試啊。乙○○稱：電話中別說那麼多…

②94年8 月25日13時54分許，「大頭」稱：還未好啊。甲○○稱：還在試…。「大頭」稱：等下看怎樣打給我…。

③94年8 月25日14時15分許，「大頭」稱：怎弄那麼久？甲○○稱：防空演習啊…她就分9 個…。「大頭」稱：可以嗎？甲○○稱：嗯。「大頭」稱：可以的話就打電話跟我說一下啊…。乙○○稱：就是可以我才分裝下去啊…。「大頭」稱：你順便拿那個來洗一洗…讓人家在那等你…。甲○○稱：現在防空演習出不去啊…。「大頭」稱：好啊。復有被告所持有之0000000000行動電話、綽號「大頭」之人所持有之0000000000行動電話及甲○○所持有之0000000000行動電話通訊紀錄在卷可憑（詳94偵18256 號卷第36-45 頁），被告乙○○並核對供承上開對話內容無訛（警卷第16至18頁）。是被告乙○○販入之海洛因確由綽號「大頭」之人囑由被告甲○○交付，亦已事證明確。

㈢被告乙○○雖以前詞置辯，惟被告就手提包內所置海洛因9大袋是否為其所販入乙節，所供前後矛盾不一，茲分述如下：

①警詢：「（問：妳和甲○○有共同去拿取毒品嗎？）有」、「（問：甲○○拿這9 包海洛因毒品是不是要賣給妳的？除了這些毒品外，是否還有其他毒品給妳）是。有給我1 小包海洛因毒品及玻璃球管，以供吸食用」（詳警卷第15、16頁），被告自承海洛因9 大袋為其所販入及由甲○○所交付。

②偵訊及原審、本院審理：「（問：昨天放你包包內查獲的9包《毛重368.5 公克》是否要賣你的？）他說要給我，但是下批的，我身上帶的那包，放在胸罩內的是他賣我，賣我二萬，共2 小包是他賣我的」、「（問：9 大包放何處？）他寄放在我的皮包內」、「（問：為何要寄放在你那邊？）因為我們要出來開我的車，他要載我到那邊，順便帶那敲碎的9 大包的海洛因放在我袋內，一併前往查獲地點，再由大頭跟甲○○將我開來的車子鑰匙還我，順便再由甲○○將敲碎的9 大包帶走，因為他是要還給大頭的」（以上詳94偵18256 卷第14、49頁）、「（問：查獲的9 包海洛因是誰賣妳的？）我是跟甲○○買2 萬元而已」、「（問：那九包海洛因呢？）甲○○是要拿去給大頭的，那塊海洛因磚塊剩餘的部分，甲○○是要拿去給大頭的」、「（問：妳內衣查獲的那包海洛因是在甲○○車上拿的嗎？）那一塊海洛因磚塊是用紙盒裝的，甲○○在車上有拿給我看，我說這樣子不是很危險嗎，我想那麼大一塊要怎麼弄，他就說要不然到他的住處去，他要敲一塊給我，我那二萬元的那部分，就是他從那塊海洛因磚敲下來的那部分」，又在本院供稱「我是要向綽號大頭購買二萬元海洛因，被查獲之海洛因數量那麼多，並非要給我的，我當時只要購買二萬元海洛因而已，當時綽號大頭叫我搭載甲○○的車子看毒品。‧‧‧我只是拿我的部分，我的手提袋的9 袋是甲○○先暫時寄放在我的皮包。」（本院卷第55頁）。以上，被告供稱9 大袋海洛因為甲○○寄放，所販入2 萬元海洛因係甲○○自該海洛因磚敲下來的。

③惟被告苟僅販入2 萬元海洛因，何須將9 大袋海洛因放置己有之手提袋內？又若9 大袋海洛因係甲○○欲交給綽號「大頭」之人，祗須置放己有之車內隱密處所，豈有寄放被告手提袋之必要？復參以上開監聽譯文內容，被告於94年8 月24日即與綽號「大頭」之人就買賣之海洛因純度、數量及交付時間多次以電話聯繫（被告在警詢中復承認監聽通訊內容係伊要向「大頭」購買毒品的相關通話內容），及至被告搭乘同案被告甲○○車輛後，綽號「大頭」之人仍以電話多次詢問被告及甲○○毒品測試及分裝情形，甲○○亦於電話中稱被告將海洛因分裝成9 包等情，如非被告確有販入海洛因磚之事實，綽號「大頭」之人何需殷殷關切其測試及分裝情形，益證9 大袋海洛因確為被告所購買無疑。被告翻異前詞辯稱僅向大頭購買2 萬元之海洛因，手提包內9 包非其所有云云，無非卸責之詞，並不足採。

㈣被告販入之毒品，確屬第一級毒品海洛因（含被告手提包內之9 大袋及被告胸罩內之1 小袋《內含2 小袋》，驗餘合計淨重343.70公克，純度14.23 ％，純質淨重48.91 公克，空包裝重34.04 公克），有法務部調查局94年11月8 日調科壹字第220021329 號鑑定通知書附卷可查（詳見原審卷第77頁頁），是被告向綽號「大頭」之人及甲○○販入之毒品，確屬第一級毒品，至為明確。

㈤按海洛因因檢警查緝毒品甚嚴厲，一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格因而相當昂貴，故一般經驗上，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品。反觀被告乙○○一次購買之海洛因，數量多達343.70公克，且遠自苗栗向綽號「大頭」之人詢問貨源有無，並於確定毒品純度、數量等交易內容後親自自苗栗（自被告之行動電話通訊紀錄得知，被告係自苗栗地區發話及出發）南下高雄取貨，以其購買之數量、花費之金額觀之，顯無為單純供己施用而販入之可能。且其經警查獲時所採尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，僅呈現甲基安非他命陽性反應，有該院94年9 月6 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（施用第二級毒品部分，業經原審法院以94年簡上字第1024號判處有期徒刑5 月確定；被告前因施用第二級毒品經法院裁定送觀察、勒戒在案，亦與第一級毒品無涉），並無何證據足認其確有施用第一級毒品海洛因之習慣，故其購買本案之海洛因顯非供其施用，亦甚明確。又毒品係政嚴厲取締查緝之違禁物，販賣毒品之刑罰甚為嚴重，則被告苟其無牟利之意圖，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，大量販入海洛因。是本院認其於販入之初，即係基於營利之意圖而販入應堪認定。復就被告販入海洛因之價金已否交付乙節，按政府為嚴禁毒品泛濫，對取締毒品交易不遺餘力，報章媒體時有報導，販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，是販賣毒品，通常固多採銀貨兩訖之方式，以降低交易風險，惟仍有可能依雙方間之關係深淺、資力信用、需求量及查緝是否嚴緊等，而以其他方式付款，非可一概而論，認未查獲交付之款項即不能證明販賣毒品之事實，併予敘明。況被告乙○○在警詢中亦供稱：「（妳向甲○○購買毒品的錢，有付給他了嗎？）還來不及付錢給甲○○時，就遭專案人員逮捕了。」是故，本件被告自承販入之毒品市價大約新台幣110 萬至120 萬元左右，購買毒品尚未付款等語，尚堪採信。

㈥按「所謂『運輸』，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為『運輸』行為之一種。」，最高法院92年度台上字第5426號判決可資參照。查被告乙○○向綽號「大頭」之人販入海洛因時，綽號「大頭」之人已知被告係專程南下購買毒品，竟仍指示甲○○於交付毒品後，以B5-0815 號自用小客車搭載被告將該毒品運至高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口，準備於該處轉由被告駕駛原有之7828-JB 號自用小客車返回住處，是綽號「大頭」之人就運輸毒品顯與被告有犯意之聯絡，並推由甲○○實施運送行為，雖被告甫抵上開地點即遭警查獲，揆諸上開實務見解，被告係意在販入毒品而與綽號「大頭」之人談妥價購毒品後，其本於運輸意思以輾轉之方式，利用不同之車輛搬運輸送毒品至一定地點，以利交付，即應成立運輸第一級毒品罪，並與綽號「大頭」之人、甲○○就運輸第一級毒品有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，先予說明。

二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○僅坦承有依綽號「大頭」之人之指示，搭載乙○○至其租處並交付海洛因磚給她之事實，惟否認有販賣海洛因犯行，辯稱：「大頭」交給伊時並不知道是海洛因，在乙○○前拿出來時才知道是海洛因磚，「大頭」只交代要拿給乙○○，伊並不知道是否要販賣給她的云云。經查：

㈠乙○○確有於94年8 月24日以行動電話與綽號「大頭」之人聯繫買入毒品事宜，並約妥次日（25日）交易，俟到達約定地點後轉搭乘被告所有之B5-0815 號自用小客車等情，所憑證據除被告自承：是一個朋友「大頭」叫我去載他（指乙○○）的等語，並參酌上開貳、一、㈠所載理由。綽號「大頭」之人與乙○○就買賣毒品之事議定後，即於94年8 月25日2 時34分許以0000000000行動電話與被告所持之0000000000行動電話（扣案如附表二編號所示）聯繫，被告亦隨即電覆「大頭」之人，有前揭綽號「大頭」之人所持有之0000000000行動電話通訊紀錄在卷可憑（詳94偵18256 號卷第38頁）。又被告在本院亦已供承稱：海洛因磚是綽號「大頭」之人於查獲當日在高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口交給伊的，交代伊拿給乙○○等語（本院卷第55頁），顯見被告乙○○乃係先與綽號「大頭」之男子商妥販入毒品之交易事宜，該「大頭」之人先在高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口附近交付毒品海洛因磚給甲○○，囑其交付予乙○○，被告甲○○乃於當日中午駕駛其所有之B5-081 5號自用小客車，至高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口等候乙○○，搭載乙○○到其租住處。

㈡被告甲○○搭載乙○○後，為交付毒品並應乙○○之請求測試海洛因純度及分裝海洛因，即駕車前往其位於高雄縣鳳山市○○○路370 號3 樓之22租住處，除交付毒品海洛因磚外，尚以其所有之鐵槌為乙○○敲碎海洛因磚1 塊而分裝成9大袋及1 小袋交予乙○○，再駕車載同乙○○返回高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口，以便乙○○換回原有車輛返回住處事實，所憑證據則參酌上開貳、一、㈡所載理由，並據被告甲○○在本院審理中供稱：「大頭」要伊將海洛因磚交給乙○○，是乙○○要求伊將海洛因磚敲碎等語在卷（本院卷第110頁）。

㈢被告甲○○雖曾在原審中辯稱：海洛因是乙○○從手提包拿出來，要伊幫忙敲碎分裝云云，然其在本院中已供承稱：海洛因磚是「大頭」拿給伊，要伊轉交給乙○○等語（本院卷第55頁）。且據同案被告乙○○於原審審理時證稱「（大頭介紹你向甲○○買毒品嗎？）不是這樣子，大頭並沒有親手將毒品交給我，事實上，我是跟大頭買，但是大頭並沒有拿東西給我，我是跟甲○○拿的」、「（妳開車到高雄的時候，大頭有沒有坐妳的車？）沒有，大頭自己開壹台車引導我的車，開到巷口的時候，大頭下車要我不要拔鑰匙，去坐甲○○的車」、「（既然你跟大頭買，為什麼不是大頭交貨給妳呢？）這我不知道，我純粹只是來跟他買東西」（詳原審卷第134 至135 頁），在本院供稱：「我是要向「大頭」購買2 萬元海洛因，…，當時綽號「大頭」者叫我搭載甲○○的車子看毒品，…甲○○交給我毒品。」等語（本院卷第55頁）。足認上開海洛因磚確係被告甲○○依綽號「大頭」之人指示交付予乙○○乙節應堪認定。

㈣被告甲○○交付之毒品，確屬第一級毒品海洛因（含乙○○手提包內之9 大袋及胸罩內1 小袋《內復有2 小袋》），所憑證據同上開貳、一、㈣所載理由。

㈤又海洛因為政府嚴加取締之違禁物，取得不易，物稀價昂，，凡從事販賣之不法勾當之人，苟非有暴利可圖，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，無故從事販賣毒品工作，尤以本件海洛因磚高達約新台幣110 萬元至120 萬元，該綽號「大頭」之人與被告乙○○談妥毒品交易事宜後，為免身分暴露遭查緝，尚指示由被告甲○○擔任交付毒品行為，而隱藏於幕後，是綽號「大頭」之人應有營利之意圖至為明顯。再按二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條規定甚明。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得謂為共同正犯（最高法院46年台上字第1304號判例參照）。被告甲○○於本件毒品買賣過程，固未參與商議或聯絡，非基於主導地位，惟其明知綽號「大頭」之人託其交付之物為毒品海洛因，且據被告乙○○在警詢、偵查中所供述，被告甲○○亦知悉所交付給乙○○之海洛因磚係要以110 萬至120 萬元售給乙○○等情，竟仍予應允而運輸、交付毒品給乙○○，足認其與綽號「大頭」之人有販賣海洛因之犯意聯絡，且其後遵照綽號「大頭」之人指示，載同乙○○前往其租處以交付毒品，即已實際參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，即難辭其共同正犯之責，揆諸上開說明，應論以共同販賣海洛因之正犯。

㈥承前所述，被告與綽號「大頭」之人有販賣海洛因之犯意聯絡，並依其指示交付毒品予乙○○及於交付後將乙○○載返其停車處，衡情，被告對於乙○○係自他處專程南下販入海洛因，交易後將攜帶毒品返回其住處或出發地乙節，應有所認知，是其於交付毒品後，駕駛其所有之上開車輛將乙○○及上開毒品載返高雄市苓雅區○○○路175 巷6 弄巷口，欲使乙○○於該處轉乘原有車輛北上，則被告已參與輸送毒品之構成要件行為，被告甲○○與綽號「大頭」之人、被告乙○○就運輸第一級毒品顯有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，依法不得持有、運輸及販賣。核被告乙○○、甲○○所為，均犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪。查被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告2 人所犯上開、販賣、運輸第一級毒品等2 罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。是被告2 人運輸第一級毒品海洛因之目的係為販賣，其所為運輸第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪間，有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前之刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告甲○○與綽號「大頭」之成年男子就所犯販賣第一級毒品罪及運輸第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，被告乙○○就運輸第一級毒品部分，與被告甲○○及綽號「大頭」之成年男子，亦具犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告2 人販賣前後持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審因依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，並審酌販賣行為乃煙毒禍害之源，被告2 人正值青壯，應知毒品對國民身心健康戕害之鉅，竟不知潔身自愛，除己身施用毒品外，竟為牟利鋌而走險，且數量非少，一旦流入市場，造成之危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，及其智識程度，犯後未能完全坦承犯行之態度等一切情狀，均量處無期徒刑，並依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身。復敘明扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因11袋（含被告手提包內之9 大袋及被告胸罩內之1 小袋《內有2 小袋》，驗餘合計淨重343.70公克，純度14 .23 ％ ，純質淨重48.91 公克，空包裝重34.04 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並銷毀之，鑑驗耗用之海洛因因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋（重34.04 公克，業經鑑定機關就之與內裝之海洛因分別鑑析其重量，足見與扣案之海洛因並無不可析離之關係）、GUCCI 牌手提袋1 只及NOKIA 牌行動電話（序號：000000000000000 ，不含SIM 卡）1 支，為被告乙○○所有，係其販入、運輸毒品時供包裹、隱藏、便於攜帶、運輸及聯絡交易之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收；扣案之鐵槌1 支、ANYCALL 牌之行動電話（序號：0000000000000-0 ，不含SIM 卡）1 支、車牌號碼B5-0815 號自用小客車乙輛，為被告甲○○所有，業據其供陳在卷，且係其販賣、運輸毒品時供分裝、聯絡交易及運送毒品之用，亦應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收；上開行動電話之SIM 卡，係承租用戶連同門號向電信公司所租用，雖實際上承租戶停止租用後，因無何經濟價值，一般均不必將該SIM 卡繳回，惟仍非用戶所有，既非本件被告所有，故均不為沒收之諭知，又如附表二、三所示之物，除上開應宣告沒收者外，其餘之物或非被告所有，或雖為被告所有，惟與被告所犯販賣、運輸第一級毒品無涉（有與被告甲○○施用毒品有關之物，應另案由被告甲○○所犯施用毒品罪案判決為沒收諭知），均無宣告沒收之必要。至綽號「大頭」之人及被告甲○○因本件販賣毒品犯罪所得收取之價金，因尚未經被告乙○○支付而並未取得，無實際所得，自亦無庸對之宣告沒收等關於沒收事項之意旨。本院認原判決認事用法俱無違誤（以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖就牽連犯部分未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。），量刑亦稱妥適（法定刑為無期徒刑、死刑，本件查獲之第一級毒品數量甚鉅，並無何情堪憫恕之情狀，自無從適用刑法第59條酌減其刑），被告上訴意旨，均仍執前詞，矢口否認犯罪，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。