臺灣高等法院 高雄分院95年度重金上更(三)字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 95年度重金上更(三)字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

林松虎 律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院86年度訴字第3344號中華民國88年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第28124 號、86年度偵字第11311 號；移送併辦案號：同署87年度偵字第24694 號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國（下同）79年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑4 月15日，於82年8 月13日易科罰金執行完畢。丙○○原係正義食品工業股份有限公司（設高雄縣仁武鄉○○村○○路148 號，下稱正義公司）、維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司，設彰化縣田中鎮○○路○ 段465 號）、維力貿易股份有限公司（下稱維貿公司，設台北市○○○路385 號）之董事長，統籌三家公司之資金調度，係商業之負責人，亦為從事業務之人。因政府於77年後，開放大宗物資自由進口，正義公司部分下游廠商未達進口大宗物資之經濟規模，乃由正義公司進口大宗物資供應，是該3 家公司之營業範圍均兼有玉米、魚粉等大宗物資之買賣。其於80年10月間，因正義公司經營大宗物資玉米、魚粉買賣，遭其應收帳款客戶德元股份有限公司及其關係企業癸輝、飛林企業有限公司積欠貨款新台幣（下同）2 億3,000 萬元，造成公司資金吃緊，其為避免銀行因此拒絕授信貸款予正義公司，乃先由私人籌措2 億元交公司入帳沖繳應收帳款，餘3, 000萬元帳列催收款項。惟其後大陸農產品豐收，大宗物資價格下跌而為買方市場，其為彌補此項漏洞及維持公司繼續營運，乃於81年間起至85年10月間止，基於概括之犯意，將庫存之玉米、魚粉以不開立發票，而低於市價之方式售予臨時客戶，以週轉現金支付到期之銀行貸款；並明知正義公司自81年間起平均每月進口約5 萬多噸之玉米，總價約為2 億至2 億5,000 萬元，每月虧損金額為2,000 萬至2,500 萬元，每年虧損金額約為3 億元，而為掩飾公司庫存玉米、魚粉已遭低價變賣求現遭逢虧損之事實，以已出售於其下游經銷商為由，連續在該公司指示不知情之業務部人員填製不實之出貨單及銷貨統一發票等會計憑證（原始憑證），虛列銷貨予經銷商，再使該公司不知情之會計人員以上開不實之出貨單、銷貨統一發票等銷項憑證，製作銷貨傳票（記帳憑證）登錄於電腦，在該公司日常帳簿虛列對其經銷商不實之「應收帳款」及「應收票據」金額。進而憑此帳簿在正義公司81至84年度及85上半年度財務報告中之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項表冊之主要內容為不實之登載，虛列該公司稅後淨利各為81年度1 億7,745 萬元、82年度1億6,784 萬元、83年度1 億2,737 萬元、84年度1 億4,809 萬元之盈餘，以掩飾該公司經營虧損之事實。並使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容（業經不起訴處分）、藍時欣於81年至84年每年營業年度終了後及85年8 月間，就上開財務報告作成不實之查核簽證報告。再送由不知情之正義公司監察人楊俊賢（中華開發信託股份有限公司代表人）製成正義公司上開決算報告書。及至85年10月間該公司大宗物資玉米、魚粉等庫存早已變賣無存，其仍使不知情之會計人員在該公司85年度10月份「材料進耗存月報表中」，仍虛列該年度10月份玉米部分有8 萬1,304 公噸、金額為5 億233 萬9,000 元；魚粉部分其中純魚粉1 萬1,590 公噸、金額為2 億6,353 萬3,000 元，混合魚粉1,316 公噸、金額2,303萬3, 000元之庫存，以及11月份進貨玉米1 億1,500 餘萬元。嗣於85年11月間，正義公司因財務困難面臨跳票危機，而引發貸款行庫之調查，其為免被發覺，乃於85年11月11日以上開10月、11月份玉米、魚粉等存貨均已出售於其下游經銷商為由，再以上開手法使不知情之該公司業務部經理孫繼珠虛開銷貨統一發票予其經銷商隆澤、慶旺、宜廣、郡興、勇菖、達延、濱達、江進、承輝、元朗、寶進、寶輝、盟倫等13家有限公司，計8 億餘元，以沖銷不實之帳目。再利用不知情之會計人員，據上開不實之銷貨統一發票製作不實之帳冊，總計虛列上開13家公司之「應收帳款」及「應收票據」迄85年10月止，分別為6 億6,694 萬1,000 元、17億8,306萬5,000 元，均足以生損害於正義公司記帳之正確性、該公司股東之權益及主管機關對公司業務及證券業務之管理。

二、丙○○復為週轉資金，復承上開概括之犯意，自81年起，連續以上開3 家公司之資金，指示知情之財務課經理乙○○向金融機構先購買「無記名可轉讓定期存單」（下稱定期存單），每次購買金額從5,000 萬元至2 億元不等。購入後即陸續以不知情之「呂少傑」、「陳明和」、「張天曜」之名義，持向中華票券金融公司高雄分公司（下稱中華票券公司）辦理「票券附買回交易」，並未將該定期存單存入正義公司於第一銀行新興分行所開立之保管箱內，而以此融資方式取得現金後，存入其自己在第一銀行新興分行及大眾銀行大昌分行之帳戶以及其指定之呂少傑、陳明和、張天曜等私人帳戶，再經由轉帳分別匯至週轉不靈之公司。以達到資金調度、解決公司跳票危機之目的。及至85年度止，正義公司經會計師查核簽證之各金融行庫定期存單金額分別為5 億3,000萬元，6 億5,000 萬元，9 億4,000 萬元，12億1,500 萬元，而丙○○為掩飾正義公司定期存單業經融資變現之事實，乃指示知情之乙○○於購入上開定期存單時加以影印，對外佯稱所購買之定期存單存放於銀行保險箱中，再將該定期存單影本交予正義公司會計部門，利用不知情之會計人員在正義公司81年至85年之年度財務報告中，就定期存單附買回交易部分，於流動負債項中銀行短期借款之會計科目漏列此一債務，以此製作不實之財務報告，並於簽證會計師盤點可轉讓定期存單時，由乙○○再私下向中華票券公司承辦人員以閱覽為名，借出已融資之定期存單供會計師所指派之查帳人員盤點，矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容、藍時欣，於81年至85年8 月間就上開財務報告作成不實之查核簽證報告，足生損害於正義、維力、維貿公司記帳之正確性及該公司之股東及主管機關對公司業務之管理。

三、丙○○為使正義公司之股票上櫃公開買賣，藉以籌措資金，維持公司之營運，明知有價證券之買賣不得有虛偽之行為，竟於83年底（起訴書誤載為84年底）持該公司81、82、83年度不實之財務報告及會計師查核簽證報告、監察人之決算報告，提交財團法人中華民國證券櫃檯買買中心（下稱櫃檯中心）申請已公開發行普通股股票1 億431 萬3,720 股上櫃買賣，使櫃檯中心不察而審定合於櫃檯買賣之規定，並與之簽訂買賣契約後，再由該中心於84年1 月16日報請財政部證券管理委員會（下稱證管會）審查，經該會於84年2 月24日以台財證⑴第12 225號函核復准予備查，而得在櫃檯中心買賣上開股票。其再於84年3 月25日使該公司不知情會計人員在其業務上製作之公開說明書登載上開不實之81年至83年財務報告之主要內容，並印製多份陳列於櫃檯中心、各證券商營業處、正義公司及該公司股務代理機構，並舉辦業績發表會，供行使交付予投資人，向社會大眾為上櫃前之公開說明，並於84年5 月22日正式掛牌上櫃買賣上開已公開發行之股票，而使不知情之股票投資人在櫃檯中心買入正義公司之股票，其間每股最高股價為30.3元，及至85年12月21日止已跌至每股2.4 元之最低價，造成部分投資人之重大損失，足以生損害於投資大眾及股票市場正常運作。

四、案經丙○○於85年10月18日犯罪未發覺前自首而接受裁判後，由高雄縣警察局及法務部調查局高雄縣調查站移送、財政部證券管理委員會函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示有證據能力（見本院上更㈢卷第77頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告等犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、上揭事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢時、法務部調查局調查時、檢察官偵訊時及原審、本院歷審審理時均坦承不諱，其中就正義公司與其經銷商間並無大宗物資玉米、魚粉交易，而被告虛開銷貨統一發票偽作該經銷商購貨憑證之事實，經核與證人周天賜、汪家進、黃榮煌、侯德發、王廣民、呂少傑、陳錫彰、陳秀碧等即寶輝、元朗、宜廣、達延、郡興、隆澤、寶進、濱達等公司負責人於原審證稱：伊等公司係經營速食麵及清香油等之銷售，並不知有向正義公司購入玉米、魚粉等大宗物資等語相符。又正義公司以利用定存單週轉及虛偽銷貨方式之資金往來方式，均由被告指揮調度，並未告訴任何人一節，亦據被告在調查局調查時供明在卷（見調查局證物清冊卷第3 頁反面、第4 頁）。而正義公司購買定存單均由被告口頭指示財務課辦理，85年10月底某日，被告提供一些銷售對象，指示業務部門據以開立銷貨發票消化帳上大宗物資庫存，實際上並無交易事實；而正義公司會計部門係依據財務部所提出購買定存單之請款單製作傳票，定存單並未拿回公司，公司僅有定存單影本，定存單用途，會計部門無從了解，85年11月上旬，營業部門開立高達8 億餘元之銷貨發票交會計部門做帳，公司業務部經理孫繼珠表示既有銷貨發票，就有銷貨事實，會計部門即依此記帳等情，亦經證人即正義公司業務經理孫繼珠、會計課長葉美玲於法務部調查局調查時證述綦詳（見調查局證物清冊卷第17頁、第19頁反面、第20頁、第9 頁反面、第10頁、第13頁反面、第14頁）。又被告指示乙○○負責該公司向各行庫購買定期存單後，再持之向中華票券公司辦理票券附買回交易，將所得資金存入被告指定之呂少傑、陳明和等帳戶之事實，亦經證人乙○○在調查局調查時證述無訛（見調查局證物清冊卷第28至30頁）。被告之上開自白核與事實相符，自堪採信。

二、另被告所供其指示乙○○以閱覽為名，向中華票券公司借出已融資變現之定期存單供簽證會計師盤點一節，經核亦與證人乙○○於調查站及原審證稱：「董事長會不定期要我把定存單拿回來查看，當天即叫我再送回去」（見證物清冊卷第29 頁） 、「有時丙○○會叫我去向中華票券公司拿回來閱覽，至於經辦人並無特定對象，而那一部門我不知道，原則上他們知道這些是董事長的，他會不定時要我去拿回來閱覽，看完後就會馬上拿去還，時間很短，且之前我們都是有借有還」等語（見原審卷第387 頁背面）。證人即會計師朱立容於調查站及原審證稱：「與張天曜、乙○○至一銀保管箱取出定存單逐一盤點，每年都相符」（見證物清冊卷第24頁）、「我們去盤點時，都會與會同人員簽名」、「81年間是在12月31日去盤點的，盤點地點在第一銀行新興分行的4 樓」、「銀行本身紀錄如何及其作業，我不清楚，且我們盤點好幾年了，每年均如此」等語（見原審卷第418 頁），其等2 人之證述經核相符，並有會計師查核正義股份有限公司有關定期存單之工作底稿附原審卷可查（見原審卷第511 至546 頁及外放之正風會計師工作底稿）。佐以會計師所稱盤點日期為81年12月31日、82年12月30日、84年1 月5 日、84年12月29日，經原審向正義股份有限公司租用保管箱之第一銀行新興分行調取保管箱之開箱紀錄顯示，除81年12月31日無開箱紀錄外，餘3 次均有開箱紀錄（見原審卷第396 頁），參以84年12月29日盤點時，載明盤點時間為當日下午2 時45分至3 時20分，並由乙○○以保管人簽名之工作紀錄影本附卷等情，證人朱立容之上開證述已非不可憑信。再者倘若會計師已知被告所稱存放於保管箱內之定期存單均已變現無存，必逐年對被告整體營運狀況起疑，並對被告公司所有之財務資料質疑，徒增被告困擾而無所助益，衡情被告若能掩飾自會尋求隱瞞。綜上論述，足徵被告所陳盤點時因恐簽證會計師知情，會以閱覽之名借出定期存單供會計師盤點之情應屬實在。至於證券櫃檯買賣中心86年7 月30日提報有關正義公司之專案報告中指出，在正義公司大宗物資買賣部分，經查正義公司驗收單非由倉管人員所開立，且該單據之開立亦無倉儲公司或理貨公司之外部單據為憑，而會計師未能經由深入觀察進貨流程而發現此一內控疏失並加以揭露外，亦未能藉由實地進貨收料之觀察而確知存貨帳載之真實性，致銷貨流程之收入承認與存貨扣減，均僅憑內部單據即統一發票與出貨單，且亦未依內控要求由客戶在出貨單上簽收，造成該公司之虛列銷貨情形行之多年，則會計師不但未確認客戶簽回出貨單，卻僅憑理貨公司之函證回函即相信帳載之存貨數量，其查核方式顯有重大疏失等情（見原審卷第361 頁至第376 頁），雖可證明會計師之查核確有疏失之處，但尚難憑此即認會計師與被告有犯意之聯絡，僅附此敘明。

三、被告已自承於購入上開定期存單後即持向中華票券公司辦理票券附買回交易，未曾存放於第一銀行新興分行之保管箱，一方面因私下挪用該定期存單可無損於總資產之完整，另一方面因其係以附買回方式將定期存單出售予中華票券公司換取現金，尚可隨時視情況需要贖回定期存單以供外部人士查核，此舉符合被告為籌措資金彌補呆帳、美化帳面之目的，。雖中華票券公司於87年12月16日以華券高發字第367 號函復原審稱「本公司進行無記名可轉讓定期存單附賣回交易時，客戶之無記名可轉讓定期存單均存放於銀行保管箱，若有客戶要求閱覽其無記名可轉讓定期存單時，倘本公司認為在安全無虞之情況下，當出示供其閱覽，或派員陪同閱覽，並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情事」等語（見原審卷第391 頁），參酌財政部證券暨期貨管理委員會以87年11月11日台財證㈠第92631 號函檢送之查核報告中指出「中華票券公司王文宏協理及邱麗妃副理表示，由於票券公司每日均承作大量的定期存單買賣斷或附條件買賣交易，故該行保管人員於每一營業日均會持經主管核章之開箱單，自交通銀行提領出所有的定期存單，然後暫存放於該行之金庫內，並由主管交易業務之主管保管，以作為每日交易所需，而於每日營業結束後，再將全部的可轉讓定期存單送回交通銀行保管，平常若有承作附買回交易的客戶擬檢視其存放於該行之定期存單，則該行會請保管人員自金庫中提領出該客戶所有之定期存單，並請客戶行內觀看或盤點，隨後立即收回再存放於該行金庫內，故依此內部控制程序，該行所持有之可轉讓定期存單應不可能有張董事長所稱暫時被借出之情事發生」等情（見原審卷第353 頁），則以此函示觀之，自不可能從交通銀行之開箱紀錄中查出正義公司上開定期存單之提領情形。惟依上開函示意旨，中華票券公司既可能因客戶要求閱覽，在安全無虞之況下，同意供其檢視其欲買回或買斷之定期存單，此情亦經中華票券公司以93年7 月20日華券（93）高發字第227 號函覆本院明確，換言之，該公司既已授權該公司從業人員可應客戶要求，提供存放於該公司之定期存單俾便客戶閱覽檢視，佐以被告及證人乙○○均供稱取回定期存單之時間不長，都是當天返還等情，加以被告與中華票券公司交易之期間先後長達近5 年，且每筆定期存單金額高達5,000 萬至2 億元不等，該公司從業人員因此認安全無虞，而同意被告取回供盤點之用，非無可能。另參酌中華票券金融公司上述函文覆稱「本公司交易業務之進行，為符合主管機關之規定及內控原則，係採分工及輪調制度，各階段承辦人員及主管均更替頻繁，致81年至85年間之主管及承辦人員，尚難明確回復」等語（見原審卷第391 、392 頁），故已無從查證上開函示所稱「並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情事」是否屬實。再者，正義公司之定期存單，正風會計師事務所人員於每半年前往盤點1 次，盤點時係在銀行，正義公司有派員到場，定期存單係自銀行保管箱中取出，如非自保管箱取出，查核時會予註記，其等一定盤點定期存單正本，不可盤點影本，盤點完如實記載在工作底稿後，歸還定期存單，朱立容會計師並未指示要配合正義公司為不實盤點或盤點影本，其等均以1 張1 張逐張盤點之方式核對，並在清冊上畫線，確信每次都盤點正本，且並未前往中華票券公司盤點過等情，亦據證人即正風會計師事務所承辦人戊○○、莊瓊英、丁○○、甲○○於本院審理時到庭結證甚詳（見本院上更㈢卷第123 至137 頁）。而卷附工作底稿之定期存單明細表中確有逐張清點之畫線情形，亦有上開工作底稿附卷可憑（外放），是證人戊○○等上開證述核與事實相符，應堪採信。按會計人員查核公司財務情形，如有虛偽不實，即應負刑事責任，除非證明會計人員與客戶勾結，否則，會計人員當無為不實查帳可能。本件既查無證據足資證明被告或正義公司人員有與正風會計師事務所之會計師或會計人員有所勾結，故為不實之查帳、簽證，則上開會計師事務所之查帳人員必定如實查帳，是被告或正義公司人員遇會計師查帳時，為避免虛帳遭查帳人員發現，必會以各種方式隱瞞查帳人員。參以上開理由二所述各情，被告及證人乙○○於會計師查帳時，必須自中華票券公司取回定期存單正本供查帳人員查核，始能順利通過查帳，是本件被告及乙○○確有向中華票券公司取回上開定期存單供查帳人員查核一節應可認定。至上開中華票券公司及證管會之函件，係指中華票券公司具有正常之內部控管情形而言，如該票券公司因考量優良客戶需要及商業競爭或公司承辦人員與客戶熟識，難以拒絕等而一時通融，其內部控管因之失當，即有定期存單正本流出之可能，且該票券公司如有內部失控情形，對該票券公司商譽影響甚大，甚至會遭致主管機關懲罰，故中華票券公司自不可能將其內部控管失序狀況如實函覆法院，而使公司經營陷於困境，是上開中華票券公司函件所述無定期存單正本由客戶取回云云，尚與事實不符，自不足採信。從而，自難僅憑中華票券公司及證管會上開函示意旨，即據以推認被告所述上情非屬真實，是被告確有遇會計師查帳時，向中華票券公司取回定期存單應付查帳，再返還該票券公司之情形，而使會計師為不實簽證之事實，堪以認定。

四、證人乙○○向中華票券公司借出已供質押之定期存單，並於會同盤點後，簽名於會計師之工作底稿上，其與被告丙○○間就此行為顯有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。至於乙○○經本院前審就此一部分認定共犯後，經台灣高等法院高雄分院檢察署函送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查結果，以其對會計實務不了解且受被告指揮所致，而以89年度偵字第14113 號為不起訴處分在案。惟查乙○○雖自85年1 月1日始接任正義公司財務經理，然其先後購買定期存單後即持向中華票券公司以上揭方式取得現金，存入上述人頭帳戶以供被告運用，並於會計師查帳時，向該公司借出已辦妥附買回之定期存單供會計師盤點，姑不問其任財務經理前已負責此項工作，且其於85年6 月間亦親自從事會同盤點之工作，豈能謂不知情？是本院不受上開不起訴處分之拘束，仍認定乙○○此部分知情而為共犯。此部分事實既已明確，被告聲請傳喚證人乙○○部分，業經辯護人於本院審理時聲明捨棄（見本院上更㈢卷第122 頁），本院認已無傳喚之必要，附此敘明。

五、被告虛飾銷貨之不實交易，而偽造帳冊資料，及已將正義公司所持有之定期存單融資變現等事實，亦先後經證管會、櫃檯中心至正義公司實地查核屬實，此有該會87年11月11日台財證㈠字第92631 號函及該中心87年11月26日證櫃上字第31649 號函附之查核報告附卷可查（見原審卷第321 至376 頁）。此外，復有正義公司81至84年度財務報表及會計師查核報告各4 份、正義公司85年10月份出貨月報表、正義公司應收票據、應收帳款明細、正義公司公開說明書、中華票券金融公司高雄分公司買賣客戶餘額及交易量統計表（證物清冊第56至63頁，證明被告以「呂少傑」、「陳明和」名義定存交易明細資料）、正義公司定期存款明細表附卷及扣案所示金融機構之定期存單影本及正義公司通過審核，准許股票上櫃交易所發行之公開說明書影本扣案可憑。雖本件查無扣押清單編號17之「統一發票6 紙」及編號19之「85年10月至11月進耗存月表」等資料，然上開正義公司85年10月及11月出貨月報表，張張均經被告簽名核閱無訛（證物清冊第64至68頁），已足以證明該2 個月份魚粉、玉米出貨金額情形，復有85年9 月及10月相關統一發票在卷足資佐證（原審卷第99頁至第126 頁、第432 頁至第446 頁），且上述製作不實發票之事實，除據上開證人周天賜等多人證述明確外，並經證管會、櫃檯中心等機構查證屬實，並經被告於偵查、原審及本院前審自白無訛，是辯護人於本院更一審聲請函詢高雄縣調查站是否扣押移送，顯無必要。

六、中華票券金融公司高雄分公司於88年2 月3 日以華券高發字第014 號函復原審所稱「華僑銀行發行編號AA0000000 至4 號定存單係張天曜名義與該公司間之附賣回交易標的（原審卷第616 頁）」部分，被告雖曾於原審供稱：其與中華票券公司間所做之附買回交易，所用帳號名義不一定，有時用我的，有時用呂少傑或陳明和等，就我們3 人而已，並沒有其他人云云，惟經原審提示上開華僑銀行發行之定期存單係以張天曜名義做附買回交易之函件時，被告即供稱：「我可能要再查過才知道，這日期是我們公司發生危機之後一天，理論上他不可能拿得到這個東西」等語（見原審卷第618 頁背面），嗣於本院前審調查時則供稱張天曜帳戶是被告個人使用供資金調度用等情。再查，原審判決曾認張天曜曾持3,000 萬元定期存單融資變現，而移送其涉嫌業務侵占犯行，經檢察官查明認為：「查張天曜係被告之子，其於調查站證稱『購買定存單之作業由我父親丙○○決定，... 由乙○○辦理洽購，當日拿到定存單後，將定存單影本交由公司財務部門入帳，正本則由董事長（即被告）交待乙○○處理』等語，參以證人乙○○所證其於購得定期存單後即依被告指示，持向中華票券公司辦理票券附買回交易，未曾存放保管箱之情，堪信張天曜名義所為之附買回交易，正如借用呂少傑、陳明和名義交易一般，純係被告為變現供資金調度週轉用，指示乙○○所為，並非張天曜本人所挪用」，而不起訴處分確定在案（臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第8471號）。準此，尚不能證明被告之子張天曜知情，或有私自挪用侵占之犯行。再者正義公司之業務人員、會計人員、監察人等業務上製作之憑證、帳冊、決算報告等，均係依負責人指示填製或憑藉單據製成，被告否認渠等知情，檢察官亦未起訴或證明足認彼等知情之相關事證，是亦無從認定渠等與被告何一犯行有犯意之聯絡或行為分擔，應認渠等為不知情。

七、正義公司股票上櫃期間之價格及成交量明細，經本院前審函請中華民國證券櫃檯買賣中心檢送在卷，該中心函覆「正義公司股票於上櫃期間最高收盤價為84年5 月25日每股30.3元，最低收盤價為85年12月21日每股2.4 元」等語，足見股票上櫃之初之高價與被告自首後之最低價，價差甚大，部分未及出脫之投資人蒙受重大損失，乃甚為灼然。辯護人雖為被告辯稱：是大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）見被告經營之正義公司業績良好，主動輔導公司股票上櫃買賣，並非以出脫持有股票週轉現金云云。惟查，被告於本院前審準備程序時已坦承：後來我虧損，不敢告訴輔導之證券公司，就順其自然讓其聲請上櫃等語，且被告亦確實係以81、82年度不實之財務報告、會計師查核簽證報告及監察人之決算報告提交櫃臺買賣中心審查，已如前述，且是否要讓公司股票上櫃買賣，決定權在被告，被告既已決定，則有關上櫃事宜委由專業之證券公司處理，亦屬常情；況被告亦自承公司確已經營虧損，其以公司股票上櫃，籌措資金週轉，亦誠屬實情。是辯護人上開辯護要難採信。從而辯護人於本院前審聲請傳喚證人孫繼珠、及大華證券公司承辦人員說明輔導上櫃之經過，即無必要。綜上所述，本案事證已經明確，被告犯行確可認定，應依法論科。

八、被告所為上開犯行，其係為解決公司跳票危機，維持正義公司之營運，掩飾虧損以便資金調度，雖證管會調查報告乃至櫃檯中心所為專案報告均認被告挪用公司資金私用（詳參原審卷）。惟按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例說明綦詳。關於上開資金流向，經原審依職權詳為調查被告相關帳戶之收支或提示情形，仍未能查出被告有挪用公司資金之積極證據，自難僅憑證管會或櫃檯中心之報告，遽論以背信罪或侵占罪，併此敘明。

九、按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，商業會計法第71條第1 款之規定以明知不實事項而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，乃刑法第215 條之特別規定，應優先適用。是有關於商業內部之會計憑證、帳簿報表等有登載不實之行為，均應依商業會計法第71條第1 款處理。又出貨單及統一發票係屬商業會計法第15條第1 款之原始憑證，而銷貨傳票係同法第15條第2 款之記帳憑證。再「負債」係屬商業會計法上之會計事項，而同法第28條第1 項所稱之財務報表包含：①資產負債表②損益表③現金流量表④業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈餘撥補表⑤其他財物報表等5 種，是就行為人如就公司負債部分故為遺漏而不予記錄，及以虛列銷貨項目之不正當方法，使公司之各項財務報表發生不實之結果者，自應依商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄、第5 款之其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪處罰（此部分係商業會計法於84年5 月19日修正時增列，舊法第66條就此並無處罰明文）。被告係正義公司之負責人，係商業之負責人，亦為從事業務之人，而公開說明書則係被告業務上製作之文書，先此敘明。查被告明知無銷貨予其經銷商以及使用正義公司、維力公司、維貿公司之資金購入定期存單存放公司，而該定期存單已遭融資變現等事實，仍指示不知情業務人員填製出貨單、銷貨統一發票等會計憑證、使會計人員虛製銷貨傳票，將應收帳款、應收票據，記入日常帳簿，於84年5 月21日以後隱匿公司負債不為記錄、並以虛列銷貨之不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，據以製作該公司財務報告中之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等表冊主要內容，虛飾盈餘，並進而使不知情之會計師之查核簽證報告、監察人之決算報告為不實之記載；再明知有價證券之買賣不得有虛偽之行為，復提供上開不實之財務報告及會計師查核簽證報告，持向櫃檯中心申請上櫃買賣該公司已公開發行之股票，並將上開製作不實之公開說明書，持以行使交付予投資人，向投資人出賣持有股票之行為，均足以生損害於正義公司、維力公司、維貿公司記帳之正確性、該公司原有股東及股票投資人之權利、主管機關對公司及證券業務之管理、股票市場之正常運作，是核被告所為，係犯商業會計法第71條第1 款之明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪、同條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄、第5 款之其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪處罰（第71條第4 、5 款之罪，係指被告於84年5 月21日以後之行為，公訴人雖未論及此部分犯行，惟此部分犯行與上開部分有想像競合範及牽連犯之裁判上一罪關係《詳後敘》，本院自應併予審究）、刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪（指公開說明書、財務報告部分）、77年1 月29日公布之證券交易法第171 條之違反同法第20條第1 項之罪（新舊法比較部分詳如後述）。被告上開違反商業會計法第71條第1 款、第4 款、第5 款之罪，其各罪原即含有業務上登載不實之性質，均不再論以刑法第215 條之業務登載不實罪。被告利用不知情之業務人員製作不實出貨單、銷售統一發票之會計憑證，利用不知情之會計人員製作銷貨傳票及帳冊、財務報告、公開說明書等，均為間接正犯，其與乙○○間就定期存單融資變現，製作不實財務報告部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯業務上登載不實之低度行為為行使業務上登載不實之高度行為所吸收，不另論罪（指公開說明書、財務報告部分）。

十、按牽連犯與連續犯競合時，為貫徹牽連犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，宜採先連續後牽連之原則（最高法院85年度台上字第1754號判決參照）。次按關於牽連犯之新舊法比較，孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一法定刑較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院88年度台上字第3319號判決參照）。再按被告行為後，證券交易法第171 條已於89年7月19日修正公布，將違反第171 條所定之法定刑，由「處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」，修正為「處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金」。嗣於93年4 月28日再經修正公布，將違反第171 條所定之法定刑，由「處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科300萬元以下罰金」，修正為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1,000 萬元以下罰金」合先敘明。查被告為掩飾虧損，虛飾盈餘，以求資金週轉，前後多次製作不實會計憑證，及明知公司定期存單已遭融資變現，仍將之記入帳冊，製作不實財務報告及84年5 月21日之後多次故意遺漏負債之會計事項不為記錄與以虛列銷貨之不正當方法致使財務報表發生不實結果等所犯修正前商業會計法第71條第1 款、第4 款、第5 款（被告行為後商業會計法於95年5 月24日修正公布施行，5 月26日生效，該法第71條之刑度由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金」，提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之商業會計法較有利被告，故應適用修正前之商業會計法處斷），刑法第216 條、第215 條之罪，與被告於83年底承其製作不實會計憑證，藉以籌措資金以供調度之一貫犯意中，為求正義公司股票上櫃買賣，持該公司上開81年至83年度不實之財務報告及會計師查核簽證報告，向櫃檯中心申請上櫃買賣，並製作不實公開說明書持以行使等所犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實罪、修正前商業會計法第71條第1 款之罪，其多次犯行，均時間緊接，所犯又各係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應以一罪論。被告同一行為填製不實會計憑證、記入帳冊及以故意遺漏會計事項不為記錄及以不正方法使財務報表發生不實結果，係一行為同時觸犯修正前商業會計法第71條第1 款、第4款、第5 款之罪，為想像競合犯，應依想像競合犯之規定，應從情節較重之修正前商業會計法第71條第1 款之罪處斷。另被告所犯上開行使業務上登載不實文書、明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊2 罪，與所犯證券交易法第171 條第1款 之罪，因被告係持該公司上開81年至83年度製作不實之會計憑證、帳冊所憑以製作不實之財務報告及會計師查核簽證報告，向櫃檯中心申請已發行股票上櫃買賣，足見被告所犯上開4 罪間互有方法、目的之牽連關係，為牽連犯。公訴人認應分論併罰，尚有未洽。茲因被告行為後，證券交易法第171 條已歷經2 次修正，已如前述，則依前揭判決意旨，修正前後之證券交易法第171 條規定之法定刑，均係被告所犯上開各罪中較重者，經再就此一較重之新舊法比較其輕重，法定刑部分則以行為時即77年1 月29日公布之證券交易法第171 條為最輕，雖證券交易法於93年4 月28日修正公布時，該法第171 條第3 項已增列自首減輕或免除其刑之特別規定，然因該自首特別規定中加列「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之要件，經比較結果，顯比刑法第62條規定之自首要件為苛，且此次修正，其法定刑又比行為時之舊法為重，故經綜合比較結果，自仍以行為時之舊法有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，自應依77年1 月29日公布之證券交易法第171 條第1 款之罪論處。至於修正前商業會計法第71條第1 款係以明知為不實之事項而記入帳冊罪，與證券交易法第174 條第1 項第4 款或第5 款之於帳簿虛偽記載罪，雖部分構成要件相同，但前者係單純之填製記入，後者則係發行證券人對於主管機關命令提出之帳簿表冊等以供其參酌相關目的所為，兩罪並無法條競合之關係，併此敘明。又被告前於79年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑4月15 日 確定，於82年8 月13日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告於85年10月18日犯罪未發覺前，向高雄縣警察局自首犯罪而請求裁判，有警詢筆錄及自首狀附卷可佐，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。公訴人雖未就被告於81年至85年10月止之製作不實銷貨憑證，記入帳冊之犯行起訴，惟該部分與已起訴之被告85年10月及11月間製作不實帳冊之犯行有連續犯關係；復未就被告以虛列銷貨應收帳款、應收票據之方式製作不實財務報告向櫃檯中心行使，並製作不實公開說明書之犯行提起公訴，惟該部分與已起訴之被告製作不實會計憑證、財務報告犯行有牽連犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。

、原審認事證明確，對被告據以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按商業會計法第33條明定「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄」，倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合該法第71條第1 款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而就明知尚未發生之不實事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得追溯以解免其罪責（最高法院92年台上字第3677號判決參照）。原審認定被告於81年至83年度之財務報告上所載之「現金及約當現金」欄中定期存單金額並無不實，所持理由為被告雖使用定期存單向中華票券公司為短期融資，然期滿均能回贖，尚難謂定期存單已全遭變現不存，而認會計師於上開年度之財務報告上所載之「現金及約當現金」中之定期存單金額仍屬實在云云。惟被告已自承所購之定期存單均未曾存入保管箱，即直接持往票券公司變現融資，將所貸款項匯入被告、呂少傑、陳明和、張天曜等私人帳戶，並影印相關憑證使正義公司之會計人員製作不實會計憑證登載於帳冊及帳務報告，則其81年至83年度申報或公告之財務報告內容即有虛偽、隱匿情事，無法忠實表達正義公司行為時之經營績效及財務狀況，自不能因被告挪用後或能回贖，即認被告無上開記載不實之犯行，況被告已承認於會計師盤點定期存單時即借出票券公司之定期存單蒙蔽會計師，原審認81年至83年度財務報告表上之「現金及約當現金」欄所載實在，揆之前述見解，自有未當。㈡被告於84年5 月21日以後所製作之財務報表中有故意遺漏負債之會計事項不為記錄及以虛列銷貨之不正當方法，致使財務報表發生不實之結果犯行，原判決未予論列，亦有未合。㈢被告指示乙○○購入定期存單，持向中華票券公司融資變現，再蒙蔽公司內之會計人員及年度查核簽證之會計師，以製作不實之會計憑證、財務報告，乙○○如何能謂不知情，其與被告間顯有犯意聯絡及行為分擔。原審認定乙○○對上述犯行不知情，與事實不符，已有違誤。又原審認定正義公司所有華僑銀行新興分行所發行之編號AA0000000 ～4 ，面額均為1,000 萬元之定期存單3 紙為張天曜所挪用，然查應係被告為資金調度，使用不知情之張天曜帳戶，以其名義所為之票券附買回交易，原審就此部分認係張天曜所犯，亦非正確。再者，原審認定會計師朱立容、藍時欣不知情，未與被告同謀共犯，惟於理由內未說明依據，同欠允洽。㈣被告行為後，證券交易法第171條已先後於89年7 月19日、93年4 月28日修正，與修正前之該條規定相比較，修正後之法律處罰較重，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用有利於被告之77年1 月29日公布之證券交易法第171 條規定論處，原審未及比較新舊法之輕重，並適用有利於被告之修正前舊法，亦有不當。㈤刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。原判決認定被告持不實之財務及審核報告等提交櫃檯中心申請上櫃買賣，使該中心同意准予上櫃並報請證管會核復准予備查，使證管會承辦公務員據以而為不實之登載於職務上所掌之公文書上云云。經查，發行市場之管理制度固有申報生效制及申請核准制，然正義公司並非申請募集、發行有價證券，而係申請將已公開發行之股票准許上櫃買賣。依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則」第11條「有價證券經本中心依本準則規定審定認為合於櫃檯買賣者，發行人應與本中心訂定有價證券櫃檯買賣契約，除另有規定外，於報請主管機關核准後，始得許可為櫃檯買賣」之規定，正義公司申請股票上櫃買賣，須先經櫃檯中心審定合於櫃檯買賣之規定，並與發行人簽訂買賣契約後，再由櫃檯中心報經證管會核准，始得許可為櫃檯買賣。據此，在證管會准予備查前，對於被告代表正義公司申報或聲明事項，除形式審查書件是否備齊、副本是否抄送櫃檯中心等外，實質審核重點則有⑴財務報表及公開說明書內容有無依規定編製⑵內部控制之制度有無重大異常等（詳參蔡松棋著，企業上市上櫃申請實務，第130 頁以下，實用稅務出版社），足見證管會有實質上之審查權，原判決適用法則容有誤會。㈥又被告前於79年間，因偽造文書案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經二次減刑減為有期徒刑4 月15日確定，於82年8 月13日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯甚明。原審未依累犯規定依法加重其刑，併有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，固無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決未查究被告是否另犯侵占、背信罪亦無理由，惟原判決既有上揭認事用法之可議，仍應由本院撤銷改判。審酌被告身為公開發行股票公司之負責人，竟以不實記帳之方式掩飾其因大宗物資買賣經營不善而導致之虧損，以利公司向銀行等金融機構之融資，並因此積欠金融機構計約30餘億元之巨額債務，其並為求週轉，再提供不實財務報告上櫃買賣公司股票，誤導大眾投資方向，違法亂紀，影響金融秩序之情節重大，雖其身為大型企業負責人，因經濟環境變動，勉力維持經營，資金調度實有不易，復為維持上千名員工及中下游廠商之生計，不使公司停業，而有苦衷，但終究係為維護自己公司而犧牲多數金融機構及投資大眾之權益，並審酌正義公司及維力公司，已先後經法院裁定准予重整，此有原審法院86年度整字第1號及臺灣彰化地方法院整字第1 號裁定附卷可查，及其犯後因財務已瀕臨絕境而報案自首，並於偵審中坦承犯行，惟其後在本院飾詞否認，犯後態度可議等一切情狀，量處有期徒刑4 年。（原審僅量處有期徒刑1 年8 月，與被告犯罪之重大情節顯不相當，檢察官上訴雖疏未指摘及此，仍應由本院以原審認事用法之違誤覆審，重為審酌量處適當刑罰）。扣案定期存單影本、正義公司應收票據、應收帳款明細、出貨月報表、財務報告及查核報告、公開說明書等物，雖為被告犯罪所用之物，惟係在正義公司查獲，且為該公司所有之物，爰不予宣告沒收。

、公訴意旨認被告所犯如事實三犯行尚違反證券交易法第32條第1 項之規定，涉有同法第174 條第1 項第3 款之罪嫌云云。惟查，證券交易法第32條所稱之公開說明書係指公司募集、發行有價證券，於申請審核時應具之公開說明書及募集有價證券應向認股人或應募人所交付之公開說明書而言，而被告係將正義公司已公開發行之股票申請上櫃買賣（提撥老股承銷），與證券交易法第32條所定之公開說明書未合，自與證券交易法第174 條第1 項第3 款之構成要件不符，尚難論以該罪。因公訴人認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

、公訴意旨另以：丙○○於85年10月及11月間，正義公司因財務困難面臨跳票危機，而引發貸款行庫之調查，當時正義公司內之大宗物資玉米、魚粉等庫存早已空無一物，然「材料進耗存月報表中」卻虛列10月份有7 億8,890 餘萬元之庫存，11月份進貨大宗物資1 億1,500 餘萬元，為免被發覺，乃以庫存玉米、魚粉均已出售為由，指示不知情之業務經理孫繼珠，連續虛開銷貨發票予隆澤、慶旺、宜廣、郡興、勇菖、達延、濱達、江進、承輝、元朗、寶進、寶輝、盟倫等13家公司，以沖銷不實之帳目，幫助上開13家公司逃漏營業稅捐，因認被告另涉犯稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪嫌云云。按稅捐稽徵法第41條規定係結果犯，故無處罰未遂犯之規定，必納稅義務人使用欺罔之手段為逃漏稅捐之方法，並因而造成逃漏稅捐之結果，始屬相當，最高法院70年台上字第2842號判例可資參照。訊據被告堅決否認有何逃漏稅捐之犯行，辯稱：玉米、魚粉均係免徵營業稅之產品，而其他的產品均有實際交易，我並沒有逃稅等語。經查，玉米、魚粉均屬營業稅法第8 條第1 項第19款規定之「飼料及未經加工之生鮮農、林、漁、牧產物、副產物免徵營業稅」之範圍，此有卷附財政部84年2 月23日台財稅第84107538號函可資參照。至於正義公司與上開經銷商交易，經原審向上開經銷商所在之縣市稅捐稽徵處函查之結果，該稅捐處亦多以無法查證回覆，此有各該縣市稅捐處之函文附卷可查。其中南投縣稅捐稽徵處87年10月12日87投稅工字第54512 號函復稱「該轄勇菖有限公司於85年9 、10月間所申報之進項扣抵憑證就豬油、精製棕梠油及精製棕清油等3 項，經核與該公司經營項目相當，尚難認定有以營業稅法第19條第1 項第2 款規定『非供本業及附屬業務使用之貨物或勞務之進項稅額扣抵銷項稅額』情事」等語，是就上開部分，既無證據佐證被告有幫助逃漏稅捐之犯行，不能證明被告犯罪，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分之事實與前開判決有罪部分之犯罪事實，有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款、第4 款、第5 款，77年1 月29日公布之證券交易法第171 條，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第216 條、第215 條、第55條、第47條、第62條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：77年1 月29日公布之證券交易法第171 條違反第20條第1 或第155 條第1 項、第2 項之規定者，處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。

刑法第215 條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。