最高法院八十八年度台上字第三三一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三一九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

徐文宗律師

右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月二十六

日第二審判決（八十五年度上訴字第一三七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十四年度偵字第五九六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係東海消防企業股份有限公司（下稱東海消防公司）負責人，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，佯以客戶購買消防器材須代為申請通過消防檢查並應支付費用為由，連續於民國七十九年六月二十七日，囑咐不知情之會計彭瑞琴在該公司帳冊「喬登美語」（扣押物編號陸之九）項下，記載「會堪費」新台幣（下同）六千元，而向該公司領出同額現款，供己私用；復於八十一年八月三十一日，以同一手法責令不知情之會計彭瑞琴在同上公司帳冊「太平工地」之「大路」（扣押物編號陸之二一）項下，記載「代付消檢費用」九千元，而領出同額現款，供己私用；又於八十三年八月十七日以相同手法在同上公司帳冊「消檢費用」（扣押物編號陸之一四）科目，記載支出一萬元，而向該公司領出同額現款，供己私用；另於八十三年十月二十日及同年月二十一日，在同上公司帳冊（扣押物編號陸之一四）及轉帳傳票，分別記載「補貼正能檢查費」一萬元、「補貼正能檢查費」二萬元，而領取同額現款花用等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物罪刑。固非毫無見地。

惟查：（一）原判決認定上訴人所犯刑法第三百三十六條第二項與商業會計法第七十一條第一款二罪，有方法結果之牽連犯關係，依刑法第五十五條從較重之同法第三百三十六條第二項業務侵占罪論科，該業務侵占罪雖屬現行刑事訴訟法第三百七十六條第三款所定不得上訴第三審法院之案件，惟其係於刑事訴訟法在八十四年十月二十四日修正前之同年七月二十日繫屬於第一審法院，有卷可稽，原得上訴於第三審，其牽連犯之商業會計法第七十一條第一款之罪，亦得上訴於第三審，且牽連犯單一性案件之上訴，又具有全部不可分關係，則原審對於上開案件之判決，自屬得上訴於第三審法院，合先敘明。（二）刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以對於侵占業務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己或第三人不法所有為構成要件，如非自己所持有之物，而假藉名義向第三人領取，即與施用詐術使人交付財物無異，應屬詐術取財範疇，尚難以業務侵占罪相繩。原判決認定上訴人觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及商業會計法第七十一條第一款之罪，並依牽連犯關係從較重之業務侵占罪處斷，然其事實欄就上訴人多次犯行均記載上訴人佯以客戶購買消防器材須代為申請通過消防檢查並應支付費用為由，責令不知情之會計於公司帳冊或轉帳傳票上登載不實之支出事項，再向東海消防公司領取款項供己花用等情，對於該等款項是否原為上訴人所持有再變更為不法所有之意思﹖俱未明確認定，詳細記載，本院自無從為其適用法律是否適當之判斷。（三）關於牽連犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一法定刑較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。查商業會計法就商業負責人、主辦及經辦會計人員以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者，於八十四年五月十九日該法修正公布前，原即於第六十六條第一款設有處罰規定，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或（銀元）一萬元以下罰金，其後經修正公布改列為第七十一條第一款，法定刑變更為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；而原判決復認定上訴人連續利用不知情之會計人員於東海消防公司帳冊或轉帳傳票之會計憑證上巧立名目登載不實之事項，其最後一次行為，係在八十三年十月二十一日；則上訴人行為時之商業會計法，與裁判時已有不同，原判決既認定上訴人所犯上開違反商業會計法罪與業務侵占罪間有方法結果之牽連犯關係，依前開說明，即應先就八十四年五月十九日修正公布之商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十六條第二項之罪，定一較重之條文，再就八十四年五月十九日修正公布前之商業會計法第六十六條第一款及刑法第三百三十六條第二項之罪，定一較重之條文，然後再就此較重之條文比較其輕重，並適用有利於上訴人之條文。乃原判決未依上述方法予以比較，逕以上訴人所犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十六條第二項二罪有方法結果牽連犯關係，而從刑法第三百三十六條第二項之罪處斷，自有不適用法則之違法。（四）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白，係出於不正方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出以不正方法取得之抗辯時，應先查明其確非出於不正方法而取得，始得採為判斷之依據。卷查上訴人在原審抗辯其在法務部調查局台中調查站之自白，乃調查員以疲勞訊問及其他不正當方法取得云云，則依上揭說明，自應先查明上訴人在調查局之自白確非出於不正方法而取得，始得採為判斷之依據，乃原審採取該自白作為判決之基礎，竟未予詳查，為必要之論斷，遽以上訴人在偵查中兩度供承挪用其公司款項，即謂上訴人所為自白出於不正方法取得之抗辯，為無可採，尚難謂與證據法則無違。（五）國家對於每一單一性案件，均有一刑罰權，檢察官就被告犯罪事實以數個單一性案件起訴，係對法院發生數個訴訟關係，法院審理終結，自應依該訴訟關係之個數，在判決主文欄分別諭知審判之結果，始符彈劾(訴訟)主義之原理及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書程式之規定。本件檢察官起訴書之「所犯法條欄」記載「核被告三人所為，係共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，被告甲○○雖無公務員身分，依同條例第三條規定，仍依貪污治罪條例論處；被告甲○○、宋丁照另共犯刑法第二百十五條、商業會計法第六十六條第一款之罪嫌；被告甲○○復另涉有商業會計法第六十六條第一款、刑法第三百三十六條第二項之罪嫌。被告甲○○、宋丁照二人所涉有上述圖利、違反商業會計法、業務登載不實各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重圖利罪處斷。另被告甲○○之上開多次違反商業會計法及業務侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，請均依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重論以連續業務侵占罪。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，請分論併罰」云云，意指被告甲○○即上訴人有圖利及業務侵占二部分犯罪；其中圖利部分係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十五條、（修正前）商業會計法第六十六條第一款之罪嫌，三罪間有方法結果之牽連犯關係，應從較重之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪處斷；另業務侵占部分係犯（修正前）商業會計法第六十六條第一款、刑法第三百三十六條第二項之罪嫌，二罪各多次行為各具有連續犯關係，均應以一罪論，而此二罪間復有方法結果之牽連犯關係，應從較重之刑法第五十六條、第三百三十六條第二項連續業務侵占罪處斷；又上開所應從重處斷之圖利、業務侵占二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。則該起訴對上訴人及其犯罪事實而言，對法院係發生二個訴訟關係，法院除認該二罪有裁判上一罪等單一性不可分之關係外，應就各該訴訟關係所指犯罪事實審理之結果，於判決主文內，分別諭知，方始適法。原判決既認定起訴書指訴上訴人圖利部分所涉貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十五條、商業會計法第六十六條第一款等罪嫌，俱不能證明上訴人犯罪，即與前開論罪之業務侵占部分無裁判上一罪之不可分關係可言，乃竟僅於理由內予以論斷，並載稱「公訴人認與前揭論罪科刑（指業務侵占部分）為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知」云云，而未於主文另行諭知駁回檢察官就此部分在原審之上訴，即與卷內起訴書證據並所犯法條欄所載上開連續業務上侵占與圖利二罪應分論併罰之訴訟資料不符，並有違彈劾（訴訟）主義有訴必有判之原理及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書製作程式之規定；又第一審判決就上開二部分犯罪，均諭知無罪，檢察官全部提起第二審上訴，原審就圖利部分，仍認犯罪不能證明，與第一審判決相同，其判決主文竟諭示將第一審判決關於上訴人部分全部撤銷，亦有主文與理由矛盾之違法。（六）送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，其記載如有確切反證，仍可推翻之。卷查第一審送達判決書予檢察官收受，其送達證書，送達人並未記載送達之年月日時，收領人檢察官則記載「調卷參辦　１２６」及「６＼１９」，究竟該第一審判決何時送達於檢察官，非無疑義，復攸關檢察官第二審上訴是否逾期，自應予以釐清。乃原審未詳予調查，遽以檢察官簽署(八十五年)六月十九日，應以該日為檢察官收受判決之日期為由，而認檢察官之第二審上訴未逾法定期限，尚嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認與前開業務侵占有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分，應一併撤銷發回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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