臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1248號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1248號

上訴人

即被告

乙○○ （另案於臺灣屏東監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院95年度重訴更㈠字第1 號中華民國95年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第24886 號，原審判決後，檢察官提起上訴，經本院二次發回更審），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，竟意圖牟利而基於販賣第一級毒品海洛因予不特定人之概括犯意，連續於92年7 月間某日、同年11月中旬某日及同年11月下旬某日，在高雄市○○路某廟宇前，以每兩（即37.5公克）新臺幣（下同）160,000 元之代價，分別向綽號「古意」之不詳姓名成年男子販入第一級毒品海洛因3 次計6 兩（每次販入數量均為2 兩），及於同年8 月間某日起至10月間某日止，在高雄市○○路與金門街交岔口之「蟳之屋餐廳」前，以每兩100,000 元之代價，向綽號「老三」之不詳姓名成年男子販入第一級毒品海洛因4 次計8 兩（每次販入數量均為2兩），得手後將之藏放在其位於高雄市○○區○○街9 巷11號4 樓之8 住處內之冰箱，除其中部分供己施用外，其餘部分則伺機販售予不特定人牟利；又意圖牟利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續先於92年8 、9 月間某日，在高雄市○○路與中正路交岔口之「全虹通訊行」前，以30,000元之代價，向綽號「阿發」之不詳姓名成年男子販入第二級毒品安非他命1 兩，復於同年11月下旬某日，在高雄市○○路某廟宇前，以每兩26,000元之代價，向綽號「古意」之男子販入第二級毒品甲基安非他命3 兩，得手後將之藏放在上開處所之冰箱內，除其中部分供己施用外，其餘部分則伺機販售予不特定人圖利。嗣於92年12月4 日晚間6 時許，在高雄市新興區○○○路140 號之1 前，為警持搜索票搜索其所有之車牌號碼9420-GS 號自用小客車，當場扣得第一級毒品海洛因2 包，再經乙○○同意前往其位於高雄市○○區○○街9 巷11號4 樓之8 住處內進行搜索，扣得第一級毒品海洛因10包（共計扣得12包，12包合計淨重231.40公克，空包裝總重9.84公克，純度77.88%，純質淨重180.21公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（總淨重149.45公克，取0.14公克鑑驗用罄，尚餘149.31公克，平均純度為93%） 、及乙○○所有預備供分裝第一、二級毒品所用空分裝袋1 包、供販賣分裝第一級毒品用殘有海洛因之電子秤1 臺及殘有海洛因之吸管提撥器1 支。

二、案經臺北縣政府警察局刑警隊報告臺灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦已明揭其旨。本件內政部警政署刑事警察局92年12月31日刑鑑字第0920232074號鑑驗通知書、法務部調查局93年1 月14日調科壹字第000000000 號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函及95年9 月1 日管檢字第0950009438號函，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開書面陳述其作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承其確有於上開時間、地點分別向綽號「古意」、「阿發」及「老三」之不詳姓名成年男子，分別購買海洛因及甲基安非他命，並搜扣得其所有之第一級毒品海洛因共12包、第二級毒品甲基安非他命6 包、空分裝袋1 包、殘有海洛因之電子秤1 臺及殘有海洛因之吸管提撥器1 支之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級之犯行，辯稱：上開第一級及第二級毒品均係其購買來供自己施用，並無欲販賣他人，而扣案之電子秤則係避免販毒者偷斤減兩所用云云。惟查：

（一）於上開時、地，經警在被告所使用之車牌號碼9420-GS 號自小客車車內扣得第一級毒品海洛因2 包後，員警再經被告同意前往其位於高雄市○○區○○街9 巷11號4 樓之8住處內搜索，另扣得第一級毒品海洛因10包（共計扣得12包，合計淨重231.40公克，空包裝總重9.84公克，純度77.8 8% ，純質淨重180.21公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（含外包裝袋毛重160.87公克，實際總毛重155.29公克，總淨重149.45公克，取0.14公克鑑驗用罄，尚餘149.31公克，平均純度為93%） 、電子秤1 臺、空分裝袋1包及吸管提撥器1 支等物品，此有臺北縣政府警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、法務部調查局93年1 月14日調科壹字第號000000000 號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局92年12月31日刑鑑字第0920232074號鑑定書各1 紙在卷可憑（見92年度偵字第24886 號卷第12至15頁、115 、119 頁），堪以認定。

（二）被告固辯稱其所購買之上開毒品，均係供自己施用，海洛因約每日施用1 錢（3.75公克），甲基安非他命則約3 日施用1 錢（3.75公克），而其於本件查獲前係在夜市販賣襯衫，每日可賣250 件，每件賺60元，每月約實賺400,000 元云云。惟查「正常人之甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」乙節，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函在卷可稽（見93年度重訴字第103 號卷第141 、142 頁），故依上開函釋所載，久用成癮者以一般人每日最高劑量10倍計算，甲基安非他命部分每日約可施用250 毫克即0.25公克，而本件扣案甲基安非他命之純度高達93%，業如前述，縱被告為久用成癮者，依其辯稱甲基安非他命之用量為每3 日1 錢云云，即其每日須施用1.1625公克之純質甲基安非他命（3.75÷3 ×93% ＝1.1625），亦已遠遠高出久用成癮者耐受量0.25公克以上，足見其所辯甲基安非他命約3 日施用1 錢（3.75公克），委無可採。再者，縱依被告上開所陳述之施用毒品情形推算，扣案之第一級毒品海洛因共計12包（共淨重231.40公克）約可供其施用達62日，而扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總淨重149.45公克）則約可供其施用達120 日，此亦與一般施用毒品者，身邊僅留存數公克之毒品供施用之常情，顯然迥異。況被告前因麻藥、煙毒案件，自84年5 月19日入監執行，迄於90年7 月25日縮短刑期假釋出監，復於91年間因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，並撤銷假釋，尚有7 年多之殘刑須執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，而被告亦自承其當時知悉自己遭通緝並經撤銷假釋等情，是被告於本件查獲前既屬通緝中之人犯，其為免遭警查緝，平日活動範圍自受有相當之限制，實無每日固定於夜市公然擺攤之可能，且亦無證據足資證明其確於每日固定在夜市公然擺攤販賣襯衫，及每月實賺約40,000元，故其所辯於夜市販賣成衣而每月有高達40,000 元 之收入云云，亦殊難採信。且依被告所供，其於92年7 月間起至同年11月止，分別向「古意」及「老三」以每兩160, 000元及100,000 元之代價購入海洛因計6 兩、8 兩，又向「阿發」、「古意」以每兩30,000元、26,000元購入甲基安非他命1 兩、3 兩，亦即其於短短5 個月左右之時間所支出購買毒品之費用共計高達1, 868,000元（960,000 ＋800, 000＋30,000＋78,000＝1,868,000），顯非一般人經濟能力所得負擔，其若非欲行販出牟利，豈有於短短5 個月間，即耗資一百八十多萬元購入毒品之理，是以被告明知自己已遭通緝並經撤銷假釋，隨時可能因遭緝獲而須入監執行長達7 年餘之殘刑，且其於通緝期間復難有穩定之收入來源，所購得之毒品亦可能因保存不易而受潮變質，並因數量龐大而增加被查緝之風險，則以被告正值壯年，有社會經驗及一般之常識，尤無花費鉅資購買如此大量之毒品僅供自己長期施用，而自陷上開不利益及險境之可能，被告上開所辯，與常情實有重大違背，顯不足採信。

（三）被告自承其係於92年7 月間，先以每兩160,000 元向「古意」購買海洛因2 兩，復於同年8 月至10月間，以每兩100,000 元向「老三」購買海洛因共8 兩後，再於同年11月中旬、下旬，分別以每兩160,000 元向「古意」購買海洛因共計4 兩，而本件扣案之海洛因12包（共淨重231.4 公克）中約有4 兩（即150 公克）係其向「古意」所購買，其餘係其向「老三」購買等語在卷。設若被告確係僅為供自己施用而無販賣他人之意圖，則其於92年8 月至10月間以每兩100,000 元之價格向「老三」購得之海洛因既尚未施用完畢，自無另以每兩160,000 元之較高價格再向「古意」購買海洛因予以囤積之理，是被告不惜以高價購買大量毒品，顯然係為圖伺機販賣以牟利甚明。

（四）被告另辯稱本件扣案之電子秤1 臺，係其於購買毒品之後，為避免販毒者偷斤減兩秤量確認所用云云。惟本件被告購買毒品之地點，均係位於市區○○道路旁而非特別隱匿之處所，業經其供述在卷，而衡以一般販毒及購毒之行為，為恐遭警查獲，通常均係事先確認數量、價格後，再於所約定之時間、地點，當場一手交錢，一手交貨後迅速分頭離去，豈有於交易時再取出電子秤秤量，而徒然引起他人注意之理？。況一般單純供己施用者所購之毒品，通常均已由販毒者秤量重量而分裝完成，縱令係大包裝購入，施用者亦僅須以手或目測大約數量取用即可，實無另以電子秤測量重量之必要，而本件扣案之電子秤、吸管提撥器經送驗後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月16日編號0000-000、0000-000號檢驗報告2 紙附卷足憑（見93年度重訴字第103 號卷第69、71頁），若依被告所辯係其於購買毒品之後，為避免販毒者偷斤減兩秤量確認所用云云，則當其買入海洛因及甲基安非他命時均應秤量予以確認，則該電子秤上既殘留有海洛因，亦應殘留有甲基安非他命，何以僅殘有海洛因而無甲基安非他命？且扣案之海洛因係分裝成12包，有照片1 張可按（見92年度偵字第24886 號卷第111 頁），該12包海洛因之大小、色澤、粉狀、塊狀均不相同，顯見被告購買大量毒品海洛因之後，確有使用該吸管提撥器及電子秤予以分裝之事實。另復為警一併查扣空夾鏈袋1 包，而甲基安非他命亦分裝成6 包為警查扣，被告顯有分裝販賣圖利之意圖無訛，是其所辯，不足採信。

（五）末參以被告明知海洛因、甲基安非他命分係第一、二級毒品，並均為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣第一、二級毒品之罪責甚重，被告販入如此大量之毒品，其目的顯非供己施用，且其於通緝期間，販入此價昂物稀之物品，並甘冒被查緝之危險，自有奇貨可居，日後可供獲利之認知及意圖，足認被告係出於販賣營利之意圖而販入上開毒品。綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。

二、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參照）。是核本件被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例同條第2 項販賣第二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例同條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。又其所犯上開販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。再本件並未查獲被告於販入第一級毒品海洛因後有何販出之行為，且其販入之第一級毒品海洛因之數量與媒體經常刊載查獲販賣達數公斤以上之危害情形，顯然有別而非大盤毒梟，是就其販賣第一級毒品部分如量處最低度之無期徒刑，顯屬情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。被告就販賣第一級毒品罪部分，同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。又被告行為後，毒品危害防制條例雖於92年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9 日施行，惟修正前後就販賣第一級毒品、第二級毒品罪之構成要件及法定刑度均未修正變更，是自無比較新、舊法之適用，附此敘明。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），併此敘明。

三、原審據以論處被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑，固非無見；惟查：（一）原審就被告所犯上開二罪定應執行之刑，惟據上論結欄漏引刑法第51條第5 款、第9 款，尚有未洽；（二）本案所查扣之甲基安非他命6 包，總淨重149.45，共取0.14公克鑑驗用罄，總餘淨重為149.31公克，原審主文欄卻記載總淨重1.49公克，尚有未合；（三）刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，有關連續犯之規定業已刪除（已於前述），原審未及予以新舊法比較適用，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次麻藥、煙毒、毒品前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其不思以正當方式謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因、甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶欲販售圖利，戕害他人身心健康，嚴重破壞對社會治安，惡性非輕，且持有之海洛因數量高達231.4 公克、甲基安非他命數量高達149.45公克（驗前），價值高昂，犯後否認犯行飾詞狡辯等一切情狀，仍如原審分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，另依被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要，爰就販賣第一級毒品部分，諭知褫奪公權8 年。扣案之海洛因12包（合計淨重231.40公克，空包裝總重合計9.84公克）、甲基安非他命6 包（總淨重149.45，共取0.14公克鑑驗用罄，總餘淨重149.31公克）及電子秤上殘留之海洛因（殘留海洛因毒品之磅秤，與所殘留之海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，最高法院93年度臺上字第4034號判決參照）均係毒品；另扣案之吸管提撥器1 支含有海洛因成分，此有前揭檢驗報告在卷足憑，而上開吸管提撥器，客觀上與殘留之毒品海洛因殘渣難以析離，亦應與查獲之毒品海洛因同視，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之電子秤1 臺，其上既殘留有海洛因，顯係供被告販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，而扣案之空分裝袋1 包，則係被告所有，預備供其分裝販賣毒品海洛因及甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、修正前第56條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。