臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1545號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1545號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現另案在臺灣屏東監獄執行中

指定辯護人

郭季榮律師

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第663 號中華民國95年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵緝字第252 號、94年度偵字第180 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院以85年度訴字第518 號案件，分別判處有期徒刑3 月、3 月及3 年，定應執行刑為4 年6 月，嗣於88年10月21日縮短刑期假釋出獄；嗣再因另案而撤銷假釋於92年9 月11日執行殘刑與另案之有期徒刑（刑期合計4 年11月1 日），目前仍在執行中。另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第715 號案件，判處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，經上訴最高法院，於95年11月17日以95年度台上字第6373號判決駁回上訴而確定。

二、詎乙○○不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及其主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得販賣、持有，而於不詳時間、地點，取得如附表一、二所示之具殺傷力之槍枝、子彈及主要組成零件後，將之藏置在屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段568 巷38之7 號其母住處頂樓平面所設置屬隔壁空屋（即同巷38之8 號）所有水塔內而未經許可持有之（持有部分為同一案件之另案判決確定效力所及）。緣丙○○（已死亡）與乙○○、甲○○各有交誼（惟乙○○、甲○○原不相識），丙○○於91年3 月間，得知甲○○（持有、出借改造槍枝部分，業經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2314號判決確定）亟欲購買槍枝持有，因其知悉乙○○非法持有上開槍、彈，乃基於幫助甲○○持有改造槍枝之犯意，於91年3 月間某日，帶同甲○○前往上址找乙○○，而介紹甲○○向乙○○購買槍枝，乙○○遂意圖營利，基於販賣具殺傷力改造手槍之犯意，將所持有而藏置在上址頂樓平面所設置屬隔壁空屋所有水塔內之槍枝取出，供甲○○挑選，並同意甲○○挑取其中2 枝帶回試槍以決定是否購買，經甲○○於不詳時地實際試射後，乃決定以10萬元之價格，向乙○○購買如附表一所示之具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），其餘未達成買賣合致之不詳槍枝1 枝，則交還乙○○，甲○○並託丙○○轉交10萬元予乙○○。俟甲○○持有上開改造手槍後，又於同年6 月28日上午11時許，將上開購得後非法持有之改造手槍1 枝出借予辛明才（辛明才部分，亦經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2314號案件判決確定），辛明才則將該改造手槍置在高雄市左營區建業新村151 號居所。嗣於91年6 月28日下午3 時許，由高雄市政府警察局鹽埕分局員警持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，前往辛明才前述持有槍枝之處所扣得上開乙○○販賣予甲○○之改造手槍1 枝，其後因高雄市政府警察局左營分局員警黃崑臨為查緝上開槍枝來源，經詢問甲○○後，甲○○供出上情，乃於91年7 月25日下午6 時許，在乙○○其母上開住處隔壁空屋頂樓所有之水塔內，扣得乙○○所持有如附表二所示之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件1 批。

三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、及同署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判部分（被告乙○○部分）：（壹）程序部分：

一、甲○○於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中之陳述、共同被告丙○○在臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查中，就被告乙○○涉案部分所為陳述：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。

㈡查另案被告甲○○於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年8月12日、同年12月24日偵查時，均因其本人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經以被告身分接受偵訊，而共同被告丙○○於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官本案偵查中，亦以被告身分訊問，其均非以證人身分接受訊問，故其於訊問時雖未具結，惟尚無違反刑事訴訟法第185 條之3 即證人依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之規定；且於原審審理中，丙○○以證人身分命其具結作證，於原審及本院審理中，甲○○亦以證人身分命其具結作證，並均接受檢察官、被告及其辯護人之交互詰問，自屬充分保障被告之對質、詰問權，復被告或辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供等之顯不可信之情況，是依上開規定，甲○○、丙○○於上開偵訊時關於被告乙○○涉案部分之陳述，應均具有證據能力。

二、甲○○於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查中之陳述：

㈠證人應命具結，而依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項、第158 條之3 定有明文。

㈡查甲○○於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官92年2 月1 日、同年3 月12日、同年10月24日、93年9 月16日及94年5 月5日之歷次偵訊中，均係因被告乙○○本案被訴案件，經檢察官以證人身分提訊到庭，依上開規定，依法應命其具結後而為陳述，然檢察官均未令其具結，依上開規定，其證詞均無證據能力。

三、甲○○於警詢中之陳述：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年台上字第4414號判決意旨參照）。

㈡查證人甲○○於警詢之先後陳述，與原審及本院審理中之先後陳述，其中關於是否向被告乙○○購槍？如何取槍？以及如何付款等之事實，先後陳述並不一致，然其於警詢時先後之陳述，審酌其距離本件槍枝買賣交易時間較近，且尚無機會斟酌利害關係或受外力干擾，其陳述時之外部狀況，應具有較可信之特別情況，又其關於上開陳述，又係證明被告犯罪事實存否所必要，復業經原審及本院於審理中傳喚到庭接受檢察官、被告及其辯護人之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，已充分保障被告之對質、詰問權，故其上開警詢陳述，應認有證據能力。

四、本件經搜索而扣案如附表二所示之槍、彈及槍枝主要組成零件等違禁物：

㈠按刑事訴訟法第128 條第1 項規定，搜索應用搜索票；同條第2 項第2 款復規定，搜索票應記載搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。故依上開規定，受搜索之處所，自應限於搜索票所載之地點，若否，除該搜索程序有另合於「附帶搜索」、「逕行搜索」、「自願性同意搜索」等規定外，即難謂搜索程序合法。惟刑事訴訟法第158 條之4 亦規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是違反法定程序所取得之證據，是否具有證據能力，自得由法院依個案具體情節，佐以人權保障及公共利益之均衡維護加以審認。

㈡經查，本案係由高雄市政府警察局左營分局向臺灣屏東地方院法官聲請搜索票，而經該院所核准之受搜索之處所，乃被告乙○○在屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段568 巷38號之7之3 樓透天式住宅，然經員警至該住宅頂樓搜索後，最後係在相毗鄰之同巷38之8 號空屋住宅（屋主為案外人陳銘樞、建物登記名義人為其配偶陳李雪卿）頂樓水塔內起出如附表二所示之槍、彈及主要組成零件等情，業據陳銘樞於警詢、執行搜索員警黃崑臨於原審法院審理中證稱相符而屬實（見左營分局警卷紅筆編頁第11至12頁、原審卷第189 頁反面），並有臺灣屏東地方法院91年度聲搜字第463 號搜索票、建物權利人異動資料在卷可稽（見左營分局同上警卷第15頁、原審卷第209 頁），是上開起獲槍彈之地點，顯已超出該院核准搜索處所之範圍，且並無上開其他合法搜索之情形，固可認該搜索程序尚非合法。然黃崑臨於原審審理中證稱：該棟建築物頂樓係同一平面，當時伊敲打鴿舍附近之水塔，發現其中一個裡面沒有水，且有一條鐵線漏出，伊將鐵線拉出即起獲1 袋槍彈，當時不知該水塔屬隔壁房屋所有等語在卷（見原審卷第189 頁反面至190 頁），參酌員警執行上開搜索程序所蒐集者，為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且扣案如附表二所示之具殺傷力之槍、彈等違禁物數量非少，對社會治安之危害性不低，再參諸本案扣案物品藏置處之水塔，與被告上開居住處之水塔係緊鄰相通，中間並無區隔，此業經被告之母黃麗雲於原審時所證明（原審95年2 月20日審判筆錄，見原審卷第192 頁），亦有現場水塔照片在卷可稽（見左營分局同上警卷第25頁背面），其情形足遭誤認為與受搜索處所相關，故認員警非故意為違法搜索，是本院斟酌人權保障及公共利益之均衡維護，認搜索所得如附表二所示之槍、彈及槍枝主要組成零件等，均具證據能力（最高法院94年台上字第4477號判決意旨參照）。

（貳）實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣槍枝予甲○○之犯行，於原審審理時辯稱：伊記得丙○○曾帶同甲○○到伊住處1 次，當天丙○○、甲○○係邀約伊參加恐嚇民代之行動，但伊並未答應；又丙○○曾拿槍枝至住處欲託伊修理，然遭伊拒絕，詎嗣後不知為何，甲○○竟來電表示丙○○取回之槍枝缺了數顆子彈，伊並未販賣槍枝予甲○○云云；另於本院審理時尚辯稱：本案之搜索不合法，甲○○前後陳述不一致不能採信，伊並未販賣槍枝給甲○○云云。惟查：

㈠高雄市政府警察局鹽埕分局員警於91年6 月28日下午3 時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄市左營區建業新村151 號辛明才居所，扣得如附表一所示之改造手槍1枝，而該改造手槍，係甲○○出借予辛明才持有乙情，業據甲○○於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件警詢、偵查及審理中坦承在卷，復有上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）於該案扣案可佐，又該扣案槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力乙節，亦有該局91年8 月7 日刑鑑字第0910182286號槍彈鑑定書附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第13531 卷㈠紅筆編頁第66至70頁，以下簡稱高雄地檢偵查卷㈠）。

㈡而關於上開改造槍枝之來源，甲○○先後為如下之陳述：

⑴於91年6 月28日警詢時稱：該槍係於91年5 月中旬，在高雄縣岡山鎮省道旁，向一綽號「落腳」之不知名男子，以24萬元購買云云（見鹽埕分局警卷第8-9 頁）。

⑵於91年7 月8 日檢察官偵訊時，檢察官問甲○○：（購槍的）24萬元何來？甲○○先是不語，後問：「可否交保？」檢察官再問：「向誰買？」，甲○○答：「我沒說出來。」等語（見高雄地檢偵查卷㈠，第11頁）

⑶於91年7 月19日警詢時稱：該槍係於91年4 月，到被告乙○○住處購買。先向他借3 支槍回伊高雄住處，二星期後拿回去還他，隔一星期，伊至他住處以30萬元向他買2 支手槍，先拿20萬元作為前金，等2 支試射後性能良好再給10萬元，伊試射後有1 支性能不好，就拿其中1 支90手槍還他，他說沒錢還伊，等他把伊還他的那支槍賣掉後再還伊錢。伊在他住處3 樓房間等他，他就上樓拿出7 、8 支手槍擺在地上供伊挑選，伊就選了2 支。伊只知他住在屏東縣九如鄉，詳細地址不知道，他與他母親同住，是一整排三樓透天厝其中一間等語（見左營分局警卷第1-2 頁）。另於同年月31日警詢時，為與上開陳述大致相符之陳述（見上開警卷第3-4 頁）。

⑷於91年8 月12日偵訊時稱：槍是乙○○的，因為伊都要去關了，乾脆說出來。伊到過乙○○家2 次，借了3 支槍都還他了，給他10萬元，另20萬元沒給，因槍都不能用云云（見上開高雄地檢偵查卷㈠，第72-74頁）。

⑸於91年12月24日偵訊時稱：乙○○是伊朋友，都叫「宏仔」拿槍來給伊看。伊拿10萬元給他，他1 支給伊。伊是去乙○○家3 樓，沒上頂樓，但他上去拿好幾支槍給伊看等語（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第27217 號卷㈡第11-17頁）。

⑹於臺灣高雄地方法院91年度訴字第2314號甲○○為被告之案件92年1 月7 日審理時稱：於91年3 月間伊到乙○○家向他購買，伊當時拿2 支手槍回去試射，約定交易價格30萬元，伊先拿20萬元給他，試射後，因性能不好，伊還他1 支，買回來後當天伊就叫乙○○的朋友從屏東過來將手槍取回等語（見原審卷第60-61 頁）。

⑺於本案原審95年2 月20日審理時結證稱：91年7 月19日偵查員黃崑臨將伊借提出來，伊才講出來，因伊不滿乙○○給伊的槍不能擊發，而且還會走火。伊向警察說乙○○借給伊槍，但不知道他還有其他槍枝。伊確實有拿10萬元給乙○○，但那是乙○○向伊借的，跟槍枝無關，10萬元是現金，伊拜託丙○○轉交乙○○。伊在高雄市楠梓區伊家附近把錢交給丙○○。伊沒有向乙○○買槍，之前雖然說係向乙○○買槍，但那時因伊被查獲那支槍，是伊去乙○○家的時候，向他借2 支槍，後來隔了一段時間乙○○向伊借10萬元，伊借的2 支槍，其中伊自己拿子彈試射，結果膛炸，所以伊叫丙○○把膛炸這支還給乙○○，另外1支伊試槍時不能擊發，所以伊又叫丙○○拿回去還給乙○○，乙○○還是沒把10萬元還給伊，過幾天後丙○○又把不能擊發的那支槍交還給伊，然後過幾天就被鹽埕分局查獲了。伊只去乙○○家1 次，是與丙○○一起去的云云（見原審卷第178-187頁）。

⑻於本院審理時則結證稱：他們拿槍給伊，伊有拿錢給他們，伊拿10萬元給他，是不是買槍的錢，伊不知道該如何說，錢不是伊親自交給他的，是透過別人轉交10萬元。之前原審說是借槍，是因為被告與伊同時出庭，並要伊這樣說，伊真的不知道要怎麼說。伊是去過乙○○家1 次或2 次，1 次是丙○○帶伊去的，但後來1 次是警察帶伊去的。伊是在被告家中拿槍，事後再透過丙○○轉交10萬元給被告。就是因為槍性能不好，還走火，所以伊才說出來，不然伊也不會透露此事等語（見本院95年12月13日審判筆錄）。縱上所述，可知甲○○關於附表一之槍枝，究係向被告所購買或借得？多少錢購買？如何取得該槍？如何交付款項？等情，均有前後供述不一致之情形，是否可以採信，容有疑義。

㈢惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。雖然甲○○上開陳述，確有不一致之情形，業如上述，但關於附表一之槍枝確係來自於被告所交付之基本事實，則除第一次在鹽埕分局警詢時之陳述以外，其他陳述則始終一致。本院斟酌下列事證，認甲○○上開陳述雖有矛盾之處，但其陳述：該槍枝向被告以10萬元所購得等語一事，則仍可採信：

⑴高雄市政府警察局左營分局員警黃崑臨係根據甲○○於91年7 月19日之警詢陳述後，乃於同年月25日持搜索票前往被告乙○○上開屏東縣九如鄉居住處搜索，並在被告乙○○住處頂樓所設置且屬隔壁38之8 號空屋之水塔內，扣得如附表二所示之改造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件等違禁物之情，業據證人黃崑臨於原審審理中證稱明確，並有現場照片6 張在卷可稽（見左營分局警卷紅筆編頁第25至26 頁） ，復有如附表二所示之具殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件扣案可佐。則其查獲之地點與扣案物品，均與甲○○上開於91年7 月19日之警詢陳述大致相符，而該查獲之地點顯然特殊且隱蔽，若非甲○○確有自上開處所取得槍枝之經驗而提供線索，警方當不易查知進而在上開處所扣得該等違禁物品，故甲○○上開警詢時之陳述，當能採信。

⑵又被告乙○○上開屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段568 巷38號之7 居住處，乃連棟式透天房屋，各住戶所屬之水塔係依序排列置於同一頂樓平面上，住戶亦可自由在水塔間來去走動，並無空間上之限制乙節，業經證人即被告乙○○之母黃麗雲於原審證述屬實（見原審95年2 月20日審判筆錄，原審卷第192 頁），並有頂樓照片附卷足參（見左營分局警卷紅筆編頁第25頁反面），再者，警方起獲槍彈之水塔，乃與被告乙○○住家相鄰之屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段568 巷38號之8 住戶所有，然該戶係屬空屋，復經證人即屋主陳銘樞（房屋登記其配偶陳李雪卿）於警詢中證稱明確（見左營分局警卷紅筆編頁第11至12頁），從而，苟非該處連棟式透天房屋住宅之住戶，孰能得知可利用該無人使用之水塔藏放違禁物？再者查扣附表二所示槍、彈及零件之水塔旁，放置有一鐵製「鴿籠」，此有現場照片附卷可稽（見左營分局警卷第25頁），依據該「鴿籠」緊臨該水塔之情形看來，顯係用來充作在該水塔內取物墊腳之用，而黃麗雲又曾於警詢時稱：原係被告乙○○在頂樓養鴿子，後來由伊續養等語（見左營分局警卷第10頁），據此應可認藏置在該水塔內之槍枝，應與被告有關。參諸甲○○上開警詢之陳述，可證如附表二所示之槍彈等違禁物，係置於被告乙○○生活領域範圍之實力支配下，應為被告乙○○所持有。

⑶被告乙○○雖辯稱該批槍彈非伊所有，且於原審審理中稱：警方搜索前2 日，丙○○獨自1 人揹著員警搜索所得裝有槍彈之袋子前來，當時伊母親黃麗雲亦有看見，丙○○表示欲將該袋槍彈寄放在伊住處，遭伊拒絕，不知事後為何會在頂樓為警查獲等語（見原審95年2 月20日審判筆錄，原審卷第181 頁），然被告乙○○上開辯解，與其母黃麗雲所證稱：警方搜得裝有槍彈之袋子，應是搜索前不到2 個月之某日，由丙○○及另1 名男子揹來伊住處云云，顯然並不相符（見原審卷第190 頁）。又丙○○則亦堅決否認上情，參酌附表二所示之槍彈等違禁物數量非少，丙○○果係真正之持有人，豈有將之任意藏放於他人住家頂樓水塔內，使該批槍彈脫離自己監督、支配範圍之理？故被告所辯，除與其母所證不符外，亦與常情有違，而難以採信，其母上開所證，亦應係附和被告所為迴護被告之詞，亦不能採信。

⑷另甲○○雖於原審審理時，曾證稱：係向被告乙○○借槍云云，然此亦為被告乙○○所否認，但甲○○於原審仍稱：曾借給被告乙○○10萬元等語，亦即甲○○仍提到與被告乙○○間有金錢往來。其後甲○○因另案在臺灣泰源技能訓練所執行，而於本院以視訊方式審理時結證稱：確係以10萬元向被告乙○○購槍，因原審時與被告一起出庭，才為不實之陳述等語，參諸甲○○關於附表一槍枝其始終陳述稱係來自被告乙○○，以及始終提及有金錢往來，本院認其於原審時所為與之前不一致之陳述，當係受被告在庭之影響而為之不實陳述，當不能採信。綜上所述，本院認甲○○於本院及上開警詢時所陳述稱：附表一之槍枝係於上開時、地，向被告乙○○購得等語，應可採信，另其於原審及本院審理時，則均已陳述何於甫查扣附表一槍枝時之91年6 月28日警詢時，並未據實陳述槍枝來源之原因，且相一致，而其於91年7 月19日警詢時關於此部分之陳述，又可以採信，業如上述，故本院認其於91年6 月28日警詢之陳述，並不能採信。另其關於購買之價格，甲○○前後陳述亦有不一致之情事，但因甲○○所陳述之購槍過程較為複雜，關於此部分之細節容或有記憶或陳述不清之情事發生，其曾陳述係30萬元購買2 支，或10萬元購買1支云云，惟其於原審及本院審理時，則經具結後確認係2支交付試射後，只達成1 支之買賣交易，並僅交付10萬元等語，此既係經甲○○確認之金額，故認其最後所稱之10萬元，應可採信。

二、另被告之母黃麗雲於原審時雖證稱：在住處頂樓查扣放置槍袋的袋子，是丙○○與另一個高高的人拿來伊家的，因丙○○來伊家時由伊開門，丙○○背袋子來的。乙○○有告訴伊丙○○好像要找他修槍枝，但乙○○說他不會修理云云（見原審95年2 月20日審判筆錄，原審卷第190-192 頁），但其於扣案之物甫查獲時於警詢時則稱：不知頂樓水塔藏有一袋槍彈。但有時伊發覺陌生人在別人頂樓遊蕩云云（見91年7月25日警詢，左營分局警卷第9-10頁）。則其先後對於是否知該扣案槍彈之來源所陳述並不一致，是否可採信，已有疑義，另關於丙○○何時將該袋子背來其住處？又與被告乙○○所辯有上開不一致之情形，業如上述，其既係被告乙○○之母，上開所為不一致之陳述，應認係迴護被告乙○○之詞，不足採信。

三、另共同被告丙○○已於原審判決之後死亡（詳後述），被告乙○○聲請傳喚其到庭作證，已無從傳喚。惟其於原審時曾結證稱：伊於91年間，曾帶甲○○去過乙○○家，但只有一次，因當時甲○○剛假釋出來，伊說要去找朋友，伊順路帶他去乙○○家，甲○○因此才認識乙○○。但當天並沒有看到槍枝，也未幫甲○○向乙○○買槍。乙○○在住家頂樓養鴿子，他家頂樓查獲的槍彈，不是伊拿去的，伊也不是去找乙○○打算一起恐嚇民代云云（見原審95年2 月20日審判筆錄，原審卷第178-192 頁）。則依據丙○○所證：在被告乙○○家並未見到槍，也未介紹甲○○向被告購槍云云，但其上開所陳述關於偕同甲○○前去被告家之原因，則與被告上開所供相互扞格，則其所證是否可採，亦有疑義。而甲○○倘係設詞誣指被告乙○○及丙○○2 人，衡情2 人就真實之事實經過，供述理應互核一致，豈有說詞呈現上開南轅北轍情況之理？又甲○○上開不利於被告乙○○及丙○○之陳述既然可採信，業如上述，則丙○○與被告乙○○間因而有互相卸責致有陳述不一致之情形發生自屬可能。故丙○○上開所證，亦不足為被告乙○○有利之認定。

四、另被告乙○○聲請就在其住處頂樓上開水塔所查扣之槍枝採指紋、掌紋送鑑定是否有發現其指紋或掌紋一節。經查，該扣案槍、彈及零件經送刑事警察局為殺傷力有無之鑑定時，送鑑單位並未要求採驗指紋，此有刑事警察局91年8 月22日刑鑑字第0910210131號槍彈鑑定書在卷可稽。另其扣案後經查獲人員、鑑驗人員及庫存人員接觸，至今業已逾4 年，亦無從再由鑑驗指紋及掌紋而為有助於發現真實之調查。另查獲本案之高雄市政府警察局左營分局，曾在被告乙○○住處採集指紋、掌紋送刑事警察局比對，刑事警察局鑑定後認：指紋因紋線不清，特徵點不足，無法比對；掌紋1 枚經與本局檔存乙○○指紋卡掌紋比對結果不符等語，此有該局91年8 月6 日刑紋字第091208977 號鑑驗書在卷可稽（見高雄地檢偵卷㈡第10頁）。而查扣之槍彈及零件，於置入袋內藏放時，若經擦拭，即無法採集到足以辨識之指紋、掌紋，而被告乙○○上開販賣附表一槍枝予甲○○之犯行，事證業已明確，已如上述，故上開鑑驗結果，亦不足為被告有利之鑑定，併此敘明。

五、另被告乙○○另聲請傳喚高雄市政府警察局鹽埕分局偵查員陳順丁到庭證明甲○○曾向陳順丁說明槍枝係向何人購買之情。惟甲○○於附表一之槍枝被查獲時，於91年6 月28日在鹽埕分局接受偵查員陳順丁詢問時，確係供稱：在岡山鎮○道旁以24萬元向「落腳」之人購買云云，業如上述，但甲○○當時陳述，本院認不能採信，亦已如上述，故陳順丁實無再為傳喚之必要，亦併此敘明。綜上所述，被告乙○○販賣附表一所示之具殺傷力之改造手槍1 支之犯行，事證明確，應予論科。

六、查被告乙○○為上開犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經修正並於94年1 月26日公布，於同年1 月28日生效，而刪除修正前該條例第11條第1 項販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第8 條第1 項、第4 項，且法定刑分別由「5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金」、「1年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金」，修正調高為「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金」、「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金」，依刑法第2 條第1 項前段規定，經比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第4 項論處。核被告乙○○未經許可販賣附表一具殺傷力之改造手槍予甲○○，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之販賣具有殺傷力之改造手槍罪，其因販賣而持有上開改造手槍之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

七、另檢察官起訴書認被告乙○○持有附表二所示之槍、彈及槍枝主要組成零件部分，應為其販賣附表一所示槍枝之販賣行為所吸收不另論罪等語，嗣於原審95年2 月20日審理時，蒞庭實施公訴之檢察官補充起訴法條認被告乙○○另犯持有改造槍枝、子彈及主要組成零件等3 罪等語（見原審卷第176頁背面）。惟查，被告乙○○因於91年5 月間某日，在高雄市火車站附近某處，收受林永上（已死亡）所交付具有殺傷力之①德國SIG SAUER 廠P225型口徑9mm 制式半自動手槍1把（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000）、②彈匣1 個、③可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍組合土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、④可發射子彈具有殺傷力之仿BERE TTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000）、⑤具有殺傷力之制式子彈15顆，未經許可而持有之，嗣又於92年8 月27日晚上10時許，將上開①德國制式手槍及②彈匣1 個，交予張景富寄藏在屏東縣屏東市○○路744 巷102 號8 樓之1 張景富住處，嗣於92年8 月28日下午2 時30分許，為警持臺灣屏東地方院所核發之搜索票在張景富上址住處查獲，並扣得前開德國制式手槍1 支及彈匣1個；又於92年9 月10日因被告乙○○駕車肇事受傷送醫，而為到場處理之警員查獲，並扣得前開③、④之改造手槍2 枝、前開⑤制式子彈15顆，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查終結，以92年度偵字第4424號、第4559號提起公訴，認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪、第13 條 第4 項未經許可持有手槍主要組成零件罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，嗣經本院於95年7 月26日以95年度上訴字第715 號案件判處有期徒刑6 年、併科罰金10萬元後，上訴最高法院，經該院於95年11月17日以95年度台上字第63 73 號案件駁回上訴而確定，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開起訴書（含警偵影卷）、判決書附卷可佐。扣案附表二之槍、彈及槍枝主要零件，雖係被告乙○○所持有之物，業如上述，惟尚無證據足證其亦係被告乙○○販賣他人之物，但其繼續持有之行為迄至91年7 月25日為警搜索查獲時止，其持有時間與前開經判決確定之該案持有時間相近，應係基於同一持有犯意所為之一個持有行為，而與前案所論處之持有制式手槍罪間，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為前案確定判決效力所及，則此部分原應由本院為免訴判決之諭知，惟檢察官起訴既認其與本案論罪科刑部分有吸收關係而為一罪（檢察官於原審審理時，並未變更上開吸收關係之認定，且於論告時，亦認被告乙○○所為係犯販賣改造槍枝1罪，而非另犯持有罪2 罪，此有原審95年6 月7 日審判筆錄在卷可稽，故認本案檢察官始終係認兩部分有吸收關係），爰不另為免訴判決之諭知，併此敘明。

八、原審據以論處被告乙○○罪刑，固非無見；惟查⑴被告乙○○持有扣案如附表二所示之具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要零件部分，應不另為免訴判決之諭知，已如上述，原審卻另就該部分為不受理之判決，尚有違誤；⑵原審未及就罰金易服勞役部分為新舊法比較（詳後述），亦有未洽。被告乙○○上訴否認販賣附表一所示之槍枝，及持有附表二所示物品，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○有麻藥、煙毒、槍砲等多項前科，且仍在假釋中（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），仍無視政府查緝非法販賣、持有違禁槍枝之公權力，竟非法販賣改造槍枝，對社會治安造成嚴重威脅、被告乙○○除個人擁槍自重外，猶販賣予他人助長犯罪，惡性非輕，惟販賣之槍枝據甲○○所述，有走火之情形，則其殺傷力應較小等，及其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併科如主文第2 項所示之罰，並就科處罰金部分，併諭知罰金易服勞役之折算標準。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為時之刑法第42條第2 項前段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日」，且依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算為1 日，嗣後95年7 月1 日修正施行之刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項但書規定適用修正後之規定定其折算標準，併此敘明。扣案可發射子彈具有殺傷力如附表一之改造手槍1 枝（含彈匣、槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，雖經另案宣告沒收，但其既未滅失，惟仍應由本案予以宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照），檢察官起訴書認因前案已聲請宣告沒收，爰不再聲請宣告沒收云云，尚有未洽。另扣案如附表二所示之具殺傷力之槍枝、子彈，以及槍枝之主要零件，其雖係被告乙○○持有之違禁物，但與被告乙○○犯本案販賣罪尚無直接關係，原應不在本案中宣告沒收，惟檢察官起訴書既已敘及聲請依法宣告沒收等語，應認其已依刑法第40條第2 項規定聲請單獨宣告沒收（最高法院92年度台上字第6437號判決意旨參照），而扣案附表二所示之物，送鑑驗時試射如附表二備註欄所載之子彈合計4 顆，已因試射擊發而不具殺傷力，即非違禁物，依法尚不得沒收外，其餘均應由本院另行宣告沒收，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（被告丙○○部分）：

一、按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346 條固定有明文。惟該條所謂原審之辯護人，得為被告之利益而上訴者，其上訴係本於代理權之作用，此項上訴權之行使，必以被告之生存為前提，若被告業已死亡，則訴訟主體已不存在，其原審辯護人即無為被告之利益而上訴之餘地（最高法院86年度台上字第1257號判決意旨參照）。

二、經查，本案被告丙○○之上訴，係由其原審指定辯護人為被告之利益而於95年6 月29日向原審法院遞狀聲明上訴，此有該刑事聲請上訴狀在卷可憑（見本院卷第6 頁）。惟本案原審係於95年6 月21日下午4 時宣判，有原審宣判筆錄在卷可稽，惟宣判後被告丙○○業於同日下午6 時許死亡，此有臺灣高雄地方法院檢察署丙○○之相驗屍體證明書1 紙附卷可憑（見本院卷第57頁），故被告丙○○於原審宣判後，其辯護人為其利益提起本案上訴時，業已死亡，依據上開說明，其辯護人即無為被告上訴之餘地，則其仍為被告丙○○提起本案上訴，其上訴即為法律上不應准許，且無從補正，而應由本院依刑事訴訟法第367條前段規定，以判決駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第367 條前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第40條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。