臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第344號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第344號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣高雄看守所羈押中）

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）

上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第840 號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5128號、第5169號、第5222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第96號判處有期徒刑8月確定，於95年1月10日縮短刑期執行完畢。甲○○於94年間因公共危險案件，經國防部南部地方軍事法院以94年和審字第349 號判處有期徒刑6 月確定，於94年12月29日易科罰金執行完畢。

二、乙○○基於意圖為自己不法所有之各別犯意，分別於附表編號1 至6 「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表編號1 至6 「犯罪方式」欄所示之犯罪方式，竊取附表編號1 至6 「被害人」、「所得財物」欄所示被害人之財物，嗣分別於㈠95年8 月2 日19時許，因附表編號3 之被害人趙國村報警，經警通知乙○○於同日22時到案而查獲。㈡95 年8月17日17時許，為警於屏東縣林邊鄉○○路185 號查獲，並扣得被告乙○○所有供附表編號2 犯罪所用之鑰匙1 支。㈢95年8 月24日13時許，為警在屏東縣萬巒鄉萬巒國小內，見乙○○、甲○○二人行跡可疑，遂向前盤查，甲○○乘隙騎機車逃逸，乙○○則被帶回警局調查而查獲，並扣得乙○○所有供附表編號4 、5 、6 犯罪所用之鑰匙1 支。

三、甲○○基於意圖為自己不法所有之各別犯意，分別於附表編號7 至10「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以附表編號7 至10「犯罪方式」欄所示之犯罪方式，竊取附表編號7 至10「被害人」、「所得財物」欄所示被害人之財物。

四、乙○○、甲○○（搶奪部分業經原審同案判處有期徒刑8 月確定）及張正宇（業經原審同案判處有期徒刑8 月確定） 3人於95年8 月24日10時許之前某時，在屏東縣萬巒鄉萬巒國小共同謀議搶奪犯行，並基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○提供其於附表編號6 所竊得之PML-471 號機車為交通工具，推由甲○○與張正宇下手實施搶奪犯行。同日10時許，由甲○○騎乘該機車搭載張正宇，行經屏東縣潮州鎮○○路57號前，見蔡英雯獨自1 人不及防備之際，乃由坐在後座之張正宇下手搶奪蔡英雯所背白色手提包1 只（內有現金新臺幣7, 500元、NOKIA 手機1 支、銀行提款卡及信用卡各5 張、身分證、駕照、健保卡各1 張），得手後甲○○旋即駕車搭載張正宇離去，嗣蔡英雯報警處理，於同日13時許，為警在屏東縣萬巒鄉萬巒國小內，見乙○○、甲○○ 2人行跡可疑，遂向前盤查，甲○○乘隙騎機車逃逸，乙○○則被帶回警局調查；另於同日21時許，為警在上開國小內，逮捕騎車返回該處之甲○○而查獲，並扣得被告甲○○所有供附表編號8 至10犯罪所用之鑰匙1 支。

五、案經屏東縣警察局潮州分局、東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（本院卷第51頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為檢察官及被告已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時均坦認不諱（本院卷第73至78頁），核與證人即被害人葉正祐、李至斌、趙國村、趙鄭來春、林怡怜、楊素珍、謝君屏、謝梅花、宋玉鴻、林慶增、白勝利、陳進益、蔡英雯證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛協尋證明單、贓物認領保管單、照片等資料附卷可稽，復有被告乙○○所有分別供附表編號2 及附表編號4 、5 、6 犯罪所用之鑰匙2 支，被告甲○○所有供附表編號8 至10犯罪所用之鑰匙1 支扣案可資佐證。被告2 人之自白經核既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，渠等犯行均堪認定。

二、按刑法第326 條第1 項之結夥3 人以上搶奪罪，係以所結夥之3 人全體俱有犯意，並實施搶奪行為為要件，不包括共（同）謀共同正犯而未參與實施搶奪行為之人在內，是以，倘3 人共謀搶奪，推由其中2 人實施搶奪行為，則僅構成共同搶奪罪，不構成結夥3 人以上搶奪罪。

三、核被告乙○○就附表編號1 至6 所示之犯行，均係犯刑法第32 0條第1 項之竊盜罪；被告甲○○就附表編號7 至10所示之犯行，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；另被告乙○○搶奪蔡英雯財物部分，則係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪。被告乙○○就搶奪蔡英雯之犯行，與共犯甲○○、張正宇有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○就附表編號7 所示之2 次竊盜犯行，係在密切接近之時、地實施，侵害相同的財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應認為係接續犯之實質上一罪。被告乙○○就附表編號1 至6 所示之竊盜犯行及搶奪犯行，犯意各別，行為有異，皆可獨立評價，應分論併罰。被告甲○○就附表編號 7至10 所 示之竊盜犯行，犯意各別，行為有異，皆可獨立評價，應分論併罰。被告甲○○於94年間因公共危險案件，經國防部南部地方軍事法院以94年和審字第349 號判處有期徒刑6 月確定，於94年12月29日易科罰金執行完畢，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案附表編號7 至10所示竊盜犯行之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告乙○○前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第96號判處有期徒刑8 月確定，於95年1 月10日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案附表編號2 至6 所示竊盜犯行、搶奪犯行之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告乙○○於前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案附表編號1 所示竊盜犯行（行為時間為95年6 月27日）之有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。

四、原審以被告被告乙○○竊盜部分罪證明確，因而依刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告乙○○有多次前科，素行非佳，且正值青壯，竟不思正途謀生，猶思不勞而獲，而以竊盜之方式取得財物，行為實不足取，更造成社會治安之破壞，自應受相當之刑事非難，惟念被告乙○○坦承犯行、態度良好，且犯罪所得已大部分返還予被害人等一切情狀，分別量處如附表編號1 至6 所示之刑；復說明扣案被告乙○○所有分別供附表編號2 及附表編號4 、5 、6 之犯罪用之鑰匙2 支，均應依刑法第38條1 項第2 款之規定，均宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認被告乙○○有犯罪之習慣，應諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，而指摘原判決此部分不當，無理由，應予駁回（詳後述）。

五、原審未詳為推求，遽為被告乙○○搶奪部分無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告乙○○搶奪部分為無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○搶奪部分撤銷改判。

六、原審據以論處被告甲○○竊盜部分罪刑，固非無見。惟查，被告甲○○附表編號8 至10所示竊盜犯罪使用之鑰匙係同 1支，易言之，被告甲○○附表編號8 至10所示竊盜犯罪之主文項下應沒收之鑰匙係同1 支，乃原判決附表編號9 至11（即本判決附表編號8 至10）被告甲○○竊盜犯罪之主文項下竟分別諭知「扣案鑰匙1 支沒收」，即合計有扣案之鑰匙 3支應予沒收，尚有末洽。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告甲○○竊盜部分，未諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，雖無理由（詳後述），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○竊盜部分撤銷改判。

七、審酌被告2 人有多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行非佳，且正值青壯，竟不思正途謀生，猶思不勞而獲，而以竊盜或搶奪之方式取得財物，行為實不足取，更造成社會治安之破壞，自應受相當之刑事非難，惟念被告2人均能坦承犯行、深表悔意、態度良好，且犯罪所得已大部分返還予被害人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○撤銷改判部分所處有期徒刑8 月，與駁回上訴部分所處有期徒刑2 年，定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月；及就被告甲○○附表編號7 至10所犯之竊盜罪，定其應執行刑為有期徒刑10月。刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，本件被告乙○○附表編號1 之竊盜案件，雖係於95年7 月1 日刑法修正施行前之95年6 月27日所為，然被告乙○○應執行之刑並未逾20年，對其而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第51條第5 款定其應執行之刑。扣案被告甲○○所有供附表編號8 至10犯罪所用之鑰匙1 支，應依刑法第38條1 項第2 款之規定宣告沒收。

八、檢察官雖認被告2 人犯下多起竊盜案件，顯有犯罪之習慣，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項之規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作云云。然查，被告2 人雖涉及多起竊盜案件，然並無積極證據證明被告2 人係以犯竊盜罪為其經濟生活之主要支柱。再者，被告2 人雖有竊盜前料，本次復犯如附表所示之竊盜案件，然本院於審理中調查得知，被告2 人犯罪動機係因其2 人均僅國中畢業，智識程度不高，成長環境不若常人順遂，經濟狀況不甚充裕，始一時失慮犯下多起竊盜犯行，渠等犯罪多係因客觀環境所致，犯後亦坦承犯罪、頗表悔意、態度良好；且被告甲○○因車禍而致右小腿創傷性截肢，業據其供陳在卷，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處95年1 月6 日診斷證明書1 紙在卷可稽（本院卷第54頁）。準此，顯難認被告2 人具有犯罪之習慣，尚與竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項「有犯罪之習慣者」之規定有間。職是，本院認尚無令被告 2人於刑之執行前入勞動處所強制工作之必要，併此敘明。

九、被告甲○○所犯①搶奪蔡英雯財物部分，業經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第840 號判處有期徒刑8 月確定，②於95年8 月14日19時40分許，在屏東縣林邊鄉○○村○○路55之7 號，侵入曹天順住宅竊盜部分，業經臺灣屏東地方法院以95年度易字第767 號判處有期徒刑7 月確定，③於95年8 月23日12時許，在屏東縣東港鎮安泰醫院停車場，竊取黃秀菊所有由謝君屏使用之PML-471 號機車部分，業經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第840 號判決無罪確定，自均不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第320 條第1 項、第325 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。