臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第525號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第525號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

柳聰賢 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴緝字第46號中華民國96年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4749號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國93年8、9月間，在臺北縣板橋地區某處經營賭場，而以每日約新臺幣（下同）5,000 元之報酬雇用其國中同學甲○○看顧賭場，因防賭場經營所生之糾紛，乙○○與甲○○竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，由乙○○負責出資，推由甲○○前往屏東地區購槍後攜回板橋供看顧賭場使用。乙○○並囑咐不知情之配偶陳秀鳳於93年11月19日，在乙○○位於屏東市○○街212 巷3 弄10號住處交付6 萬元予甲○○作為購槍款項，甲○○則於93年11月22日前某日，透過郭貴郁（臺灣屏東地方法院94年度訴字第824 號通緝中）之仲介，以2 萬元之代價，向姓名不詳之綽號「葉仔」成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造半自動手槍1 把（槍枝管制編號000000 0000 ，下稱系爭手槍）。甲○○取得系爭手槍持有後，則於93年11月22日上午，駕駛車牌號碼WH-0 976號自用小客車自屏東北上，欲將系爭手槍攜回板橋供其為乙○○看顧賭場，於同日13時20分許，行經國道一號高速公路造橋收費站北上車道時為警攔檢查獲，並扣得系爭手槍1 把（甲○○部分業經本院95年度上訴字第300 號判決確定）。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署

理由

一、證據能力：

㈠、證人甲○○於94年6 月10日警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。

㈡、證人甲○○於93年11月23日警詢陳述「被告有無託（叫）伊買槍」部份，核與其於96年1 月15日原審法院具結陳述，已有前後不符之情形，本院審酌上開警詢筆錄之外部情狀即證人先前警詢陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，又證人警詢時單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到外力之影響，其陳述較趨於真實。之後於原審作證時心理上可能受到影響，足認證人上開警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。

㈢、證人甲○○於93年11月23日、93年12月27日、94年1 月5 日、94年6 月28日偵查陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，又未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，均無證據能力。

㈣、證人郭貴郁警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈤、證人郭貴郁、甲○○於偵查中經具結之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，而被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人郭貴郁，另證人甲○○於原審及本院復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開偵查陳述自得為證據。

㈥、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921 001203 號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○固供認伊有叫其妻在屏東交付6 萬元予甲○○作為買槍之用，甲○○要將槍拿來臺北給伊等情，惟否認上開共同持有扣案改造手槍犯行，辯稱：係甲○○到台北跟伊說他朋友有很漂亮的槍、1把6萬元，問伊是否要買槍，伊因好奇才叫伊妻在屏東拿6 萬元給甲○○，之後甲○○就為警查獲；是伊要向甲○○買槍，伊並無開賭場而是開茶行，亦無叫甲○○去買槍來看顧賭場，而甲○○的槍都沒有拿來交到伊手上云云。經查：

㈠、證人甲○○未經許可，以二萬元透過郭貴郁購買系爭手槍之事實，業據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第91頁），核與證人郭貴郁於警詢、偵查中所陳情節相符（見郭貴郁警卷第5 頁，5888號偵卷第126 頁），並有經警在甲○○所駕自小客車上查扣之系爭手槍1 把扣案足佐。而上述手槍經送鑑定結果，研判係仿BERETTA 廠92FS 型 半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年12月28日刑鑑字第0930243307 號 槍彈鑑定書1份在卷為憑（見5888號偵卷第35至38頁），足認甲○○確有未經許可，購買可發射子彈具有殺傷力之系爭手槍而持有之事實。

㈡、被告於93年8 、9 月間，因在臺北縣板橋地區經營賭場，即以每日約5,000 元之報酬雇用甲○○看顧賭場等情，亦據證人甲○○於偵查中結證明確（見5888號偵卷第88頁）；其於原審證稱：「93年間我有用0000000000號行動電話，之前我有去乙○○那裡顧賭場，1 日3 、5,000 元，有看才有，還會看賭場業績而定」等語（見原審卷第88、89、95頁）；而參以高雄市政府警察局三民第二分局對甲○○使用之00000000 00 號行動電話實施通訊監察之結果，該電話於93年10月20日18時21分許，接獲被告所使用之0000000000號行動電話之通訊內容略為：「（你那是怎樣啦）不太順啦！晚上要上去，不理他了啦！（阿…你那個都沒有嗎？）要慢啦，要慢啦！…那我再向他們調啦！沒有關係啦！（那臺北這個哩…）（你如果自認為有能力調，那你就上來，先調一仟或二仟回來！）（因為現在每天都在賭）正常在運作就對了啦！（店也幫你弄好了，弄得好舒適…自己也不看怎樣處理，又傳了4 、50萬要讓你作！）好好，明天就可以看到我了」，有上開通訊監察譯文1 紙在卷可參（見5888號偵卷第170 頁）；嗣經檢察官於原審詰問時將上開通訊監察譯文提示予證人甲○○辨識，證人甲○○亦稱「他（被告）那時也有賭博，我要去那裡賺錢」等語（見原審卷第89頁反面），足見證人甲○○自93年8 、9 月間，即受雇於被告負責看顧賭場，且甲○○與被告關係密切，就被告所開設賭場之經營確有相當程度之參與。

㈢、被告將6萬元轉由其妻陳秀鳳在其屏東住處，交付予甲○○作為購買槍枝款項等情，亦據證人甲○○於93年11月23日警詢陳明在卷（見甲○○警卷第7 頁），並有被告於93年11月18日21時45分以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，要求甲○○於翌日到伊家中，向伊妻拿6 萬元、甲○○於同年11月19日19時18分以0000000000號行動電話撥打被告屏東住處之00-000 0000 號電話，表示當日稍晚再前往該址，及甲○○於同日20時29分許撥打被告所使用之0000000000號行動電話，告知被告「我已經拿到了！」等通訊監察譯文在卷可稽（見偵5888號卷第167 至169頁，警卷20頁），被告於原審亦坦承上開譯文內容確係伊向甲○○說要買槍之事（見原審卷第38頁反面），堪認被告不僅知悉甲○○前往屏東購買系爭手槍之情，且係由其透過其妻在屏東提供資金予甲○○代購系爭手槍。

㈣、被告雖以係甲○○向伊兜售槍枝云云置辯，惟甲○○購買系爭手槍之目的業據其於偵查中結證稱：「我帶槍上臺北板橋是要替乙○○看賭場，乙○○的賭場在板橋長安街附近，以前是開茶葉行…，（問；照你這樣講你買槍的目的就是要幫乙○○看賭場？）是（多次重覆回答）」明確（見5888號偵卷第88頁）；其於原審證稱：（問：93年11月22日當天為何要北上？）我要去臺北板橋乙○○那裡顧賭場等語，再經檢察官2 次詢問證人甲○○攜帶槍枝北上之目的，證人甲○○仍證稱「顧（乙○○的）賭場」等語（見原審卷第88頁反面、第89、90頁）；此與證人郭貴郁於偵查中結證稱：我知道甲○○要北上看場子等語（偵第5888號卷第127 頁）互核相符；且被告於偵查中亦供稱：（問：甲○○說他帶槍北上是要幫你看賭場？）「是，我當時在板橋開賭場，我有叫他北上幫我看賭場」等語（見5888號偵卷第115 頁），可見甲○○購買系爭手槍確係為看顧乙○○所經營之賭場使用。又參以上開通訊監察譯文顯示，甲○○有撥打被告所使用之行動電話，告知「我已經拿到了」之情，倘被告果真要看過甲○○槍枝才決定要否購買，則甲○○又何需先撥打上述電話告知被告「槍已拿到」，堪認甲○○確係受被告之託而購買系爭手槍，被告所辯伊係向甲○○購買槍枝云云，顯無足採。

㈤、證人甲○○雖於94年4 月21日偵查證稱系爭手槍係伊自己要的，不是要替被告買的云云（見偵5888號卷第88頁），其於本院雖證稱：「遭警查獲之手槍是伊自己向郭貴郁以2 萬元買的，自己帶去要顧場子，伊亦無要將槍賣給被告，之前向警方所說被告叫伊以6 萬元去買槍，是因伊懷疑被告檢舉讓伊為警查獲，伊才這樣說」（見本院卷第139 、141 、142頁），另證人於原審及本院雖稱其向被告之妻拿取之6 萬元係幫被告簽賭六合彩所用云云（見原審卷第89頁、本院卷第139 頁），惟查本件系爭手槍係由被告出資6 萬元購買，被告亦知悉甲○○欲攜槍北上一情，業經論述如前，且證人甲○○自93年11月22日為警查獲後，均多次陳稱系爭手槍係為其友人所購買，或直接稱係為乙○○購買等語，嗣於94年3月15日經檢察官聲請、由原審法院裁定准予具保停止羈押後，始翻異前詞改稱上情，顯見證人甲○○此部分改口證述，無非嗣後迴護被告之詞，尚不足為被告有利之認定。

㈥、被告辯護意旨雖陳：「依據卷附通訊監察譯文可知，甲○○早於93年11月4 日即在販賣槍枝，且其早就有向郭貴郁購買2 支槍在販賣，又曾向他人購買子彈並試射，足見甲○○並非因被告有意買槍才代購槍枝；又甲○○並未將其所購買枝12顆子彈一同帶往台北，足證被告僅係單純向甲○○買槍，而非被告叫甲○○去買槍來顧賭場；另被告既知其住處附近公園涵洞內另藏有槍、彈（即本案起訴書所載「不另為不起訴部分」），如需要槍枝看顧賭場，只須將涵洞藏置之槍、彈取出交給甲○○即可，何須另花6萬 元委由甲○○向人購槍，可見甲○○所述不實」等語。然查：

1、證人甲○○否認其有販賣槍枝犯行，又警方偵辦甲○○販槍情形，雖據通訊監察內容對於交易對象進行搜索等偵查手段，惟未能查獲有關槍械之不法事證等情，亦有高雄市政府警察局三民第二分局96年4月18日高市警三二分偵字第0960009837號函附之偵查報告（見本院卷第93-95頁）在卷足佐，縱認證人甲○○另有其他賣槍之舉，亦不能排除其有本件代被告購槍之情。

2、證人甲○○雖坦承其曾向他人購買子彈並試射，且未將其所購買枝12顆子彈一同帶往台北等情，然無其他事證足以認定甲○○攜槍北上後必有擊發子彈之需，自難僅以其未攜帶子彈北上，遽以推測本件被告僅係單純向甲○○買槍，而為有利於被告之認定。

3、被告雖曾帶警前往住處附近公園涵洞內起獲槍、彈（即本案起訴書所載「不另為不起訴部分」），但此部分槍、彈並非被告所得支配或掌管之物（此觀卷附本院95年度上訴字第300 號甲○○刑事判決所載犯罪事實自明），則被告如何得將涵洞藏置之槍、彈取出交給甲○○，自無從據此而認證人甲○○所陳係受被告之託代購系爭手槍等語為不實。

㈦、綜上所述，被告原即僱用甲○○看顧其所經營之賭場，嗣共謀由其出資，而由甲○○至屏東購買槍枝以供看顧其賭場使用，則甲○○購得系爭手槍而持有之行為顯係在被告與甲○○之共同犯意聯絡中，被告確有與甲○○共同持有系爭手槍之意，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。是被告共同持有具殺傷力槍枝之犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院79年度台非字第264 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（原槍砲彈藥刀械管制條例於被告行為後之94年1 月26日修正公布，自同年月28日生效，刪除原條例第11條，並與原條例第8條、第10條、第11條合併修正為第8條，比較原條例第11條第4 項及修正後該條例第8 條第4 項規定之法定本刑，已從「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之法定刑，以修正前規定較有利於被告）。

㈡、被告以自己共同犯罪之意思，出資交由甲○○出面購買扣案改造手槍，則被告與甲○○就持有扣案改造手槍，自有共同持槍之犯意聯絡，被告自應論以共謀共同正犯，然公訴人起訴論以被告教唆犯，尚有未洽，而本院於不妨害起訴事實之同一，自得變更檢察官所引應適用之法條（最高法院30年上字第1574號判例要旨足參）；又刑法第28條自95年7 月1 日起修正條文中「實施」為「實行」，但仍無礙於共謀共同正犯之適用（最高法院96年度台上字第1271號判決要旨參照），修正前、後並無較有利於被告，仍應適用裁判時第28條規定。

四、原判決論處被告罪刑，固非無見；惟查公訴人起訴論以被告教唆犯，原判決雖認被告與甲○○為共同正犯，但未敘明應變更檢察官起訴法條及引用刑事訴訟法第300 條，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院撤銷改判。審酌被告之素行，任意持有改造手槍對社會秩序及治安所生之潛在危害甚大，其犯罪之動機、方法、生活狀況、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金新台幣4 萬元（被告行為後，刑法關於罰金刑易服勞役之折算標準亦於95年7 月1 日修正施行，被告行為時即修正前有關罰金易服勞役之折算標準，刑法第42條第2 項前段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，且據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則修正前之易服勞役折算標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，即新臺幣300 、600 、900 元折算1 日。惟修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日。」，經比較修正前、後之折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告，是本件罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，應依刑法第2條第1 項但書規定，適用修正後刑法第42條第3 項前段規定）。末查扣案仿BERET TA廠92FS型改造半自動手槍1 把（槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、但書、第28條、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。