臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第26號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　96年度上易字第26號

上訴人

即被告

丙○○

輔佐人

乙○○

上列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第 434號中華民國95年10月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑即起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第 25550號；併案案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4819號，臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第 11125號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知其所經營之後述撞球場，均屬未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之商家，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之概括犯意，連續為下列行為：

㈠、自民國94年3 月某日起，與自稱「陳勇志」之成年男子共同基於犯意聯絡，由丙○○提供其所經營位於高雄市苓雅區○○○路47號地下一樓「123 辣妹撞球場」（三多店）場地，由「陳勇志」負責擺設其所有如附表一編號1 所示電子遊戲機具及如附表一編號2 所示代幣機，供不特定人投幣把玩而共同違規經營電子遊戲場業。嗣於94年4 月12日22時許，為警在上開地點當場查獲，並扣得如附表一所示之物。

㈡、自94年3 月某日起，承前揭概括犯意而與「陳勇志」，共同在丙○○所經營位於高雄市前金區○○○路63號地下1樓「123辣妹撞球場」（五福店）場地，由「陳勇志」擺設其所有如附表二編號1 所示電子遊戲機，供不特定人投幣把玩而共同違規經營電子遊戲場業。嗣於94年4 月13日22時50分許，為警在上開地點當場查獲，並扣得如附表二所示之物。

㈢、自94年12月某日起，承前揭概括犯意而與甲○○（本院95年度上易字第47 0號審結）共同基於犯意聯絡，在丙○○所經營位於臺南市○區○○路5 段1 、3 號2 樓「12 3辣妹撞球場」（台南店）場地，擺設其所有如附表三編號1 所示電子遊戲機，供不特定人投幣把玩而共同違規經營電子遊戲場業。嗣於95年1 月6 日19時30分許，為警在上開地點當場查獲，並扣得如附表三所示之物。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力：

㈠、證人蔡贏億、簡祥稼、陳子漫、甲○○等人警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，自得為證據。

㈡、證人林勝良於警詢陳述「係受被告僱用為該店之店長」，惟於原審證述「其非受被告僱用」，是其於警詢及原審之陳述顯有前後不符之情形。又證人林勝良於警詢中之證述距案發時間較為接近，記憶自較深刻，且較無來自被告同庭在場之壓力，又證人並未陳述於警詢時曾遭員警以強暴、脅迫或其他任何不正方法詢問，則其於警詢中陳述之任意性應可獲得確保，而證人於警詢陳述內容與證人於偵查時之證述內容相符，亦足證其於警詢陳述應有相當可信性。而證人與被告間並不相識，並無仇怨嫌隙，業據被告供陳在卷，亦據證人證述明確，衡情證人尚無於警詢中故意構詞誣陷被告入罪之理。是審酌上開各節，認證人林勝良於警詢中之陳述應係出於真意，且無違法取供之情事，而於客觀上亦具有較可信之特別情況，係證明本件犯罪事實存否所必要，其於警詢中之陳述應有證據能力。

㈢、證人蔡贏億於94年11月22日、證人林勝良於95年3 月24日於偵查中以證人身分具結後之陳述，並未提及當時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，且其於原審亦到庭接受詰問在卷，足以保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

㈣、卷附之承租契約書、合作契約書、三多店及五福店之營利事業登記資料、品質管理系統證書等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告丙○○否認上開未經許可經營電子遊戲場業犯行，辯稱：高雄市三多店、五福店之撞球場為警查獲時已非伊實際在經營，伊僅經營至93年9 月30日，之後自93年10月1 日起，伊把店出租給蔡靜儀、李俊賢，是蔡靜儀出面跟伊簽約。94年2 月2 日與電玩商陳勇志簽定合作契約書者，係當時該店副總喻豪章，擺設電子遊戲機情形伊均不知情，亦未同意擺設。94年3 月27、28日蔡靜儀打電話給伊，說她店不要作了，但還沒有處理清楚，亦未與伊解約，她人就聯絡不上，員工的薪水她也都沒有付，伊是基於道義的理由協助處理付薪水給員工。至於台南店為警查獲時已非伊實際在經營，伊至台南警局見到甲○○時，甲○○亦表示不認識伊。伊僅曾是該店股東之一，但在93年就退股了，伊亦一直聯絡他們叫他們變更登記負責人，但該店遲未變更登記負責人。經查：

㈠、上開事實欄所示高雄市○○○路、五福三路及台南市之三家「123 辣妹撞球場」，各於上開時、地，為警查獲各如附表

一、二、三所示電子遊戲機及經營電子遊戲場之物品，業據各店在場人員蔡贏億、簡祥稼、陳子漫、林勝良等人陳述明確，並有扣案如附表一、二、三所示之物可佐，是上開三家店營業場所內有擺放電子遊戲機而經營之事實，應堪認定。

㈡、被告上開所辯將上開「123 辣妹撞球場」於93年9 月30日之後出租給蔡靜儀一節，固經證人蔡靜儀於原審證述在卷（原審卷第110 頁），並有承租契約書1 份附卷可稽（原審卷第201 頁），惟查：

1、證人蔡靜儀亦證稱：「三多店在94年3 月份時丙○○又收回去，伊就沒有承租了，伊跟被告承租這些店，後來因店的財務狀況不好，被告不希望伊把店的信譽弄壞，從93年年底開始被告就陸續把這些店收回去，伊結束經營的時間台南店是在93年年底時，三多店是在94年3 月，五福店、中正店伊忘記是何時結束經營」（原審卷第109-112、233-236頁）。

2、證人即「123 辣妹撞球場」三多店店長簡祥稼於原審證述：「伊係93年6 月1 日進「123 辣妹撞球場」工作，當時老闆是丙○○，撞球場老闆曾從丙○○變為蔡靜儀，但伊在94年2 月底就被蔡靜儀革職，在我們被革職後，三多店、五福店、五甲店就關門，丙○○知道就委託伊把員工找回來，讓這三家店繼續營運」（原審卷第135-139 頁）。

3、證人即「123 辣妹撞球場」五福店店長陳子漫於原審證述：「被警查獲之電子遊戲機是叫阿志的人擺設，五福店的老闆曾換成吳俊賢、蔡靜儀，但丙○○在處理薪資問題後有把店收回來，是在94年4 月間收回來，詳細時間不記得」（原審卷第192-196 頁）。

4、證人即「123 辣妹撞球場」台南店店長林勝良於警詢陳述：「被警查獲擺設電子遊戲機插電營業，當時店的負責人是丙○○，也是丙○○僱用伊，僱用時說薪水每月3 萬8 仟元，電玩機台為甲○○所有，甲○○擺放電玩機台，丙○○也知道」等語 (台南警卷12頁)。

5、被告於原審亦供承「94年3 月底因蔡靜儀不經營後，由其處理付薪水給員工」（見原審卷第111 頁），雖其辯稱此係「基於道義理由協助處理」，然對照上開證人證詞，及卷附之三多、五福店之營利事業登記資料負責人仍均係被告名義等情，應可認定被告係基於接手經營上開撞球場，始有上開支付員工薪水之舉，上開三多店、五福店、台南店於遭警查獲時之實際負責人，顯為被告無誤，又被告雖於原審提出94年2 月2 日合作契約書（見原審卷第161-162 頁），主張收取電玩權利金者係該店副總喻豪章云云，然被告既接手經營，其就店內所擺放之電子遊戲機自難委為不知，被告復未進行撤走電子遊戲機而遭警於94年4 月12日、13日分別查獲之情，被告未經許可違法經營電子遊戲場業犯行明確，被告提出之上開合作契約書自難採為對被告有利之認定。

㈢、證人林勝良雖於原審改稱：「伊不認識丙○○，伊在123 辣妹撞球場工作，是當時的總經理莊健男僱用」云云，復陳「伊在偵查中是證述受總經理莊健男僱用，沒有說是丙○○僱用伊，偵查筆錄記載伊陳述受僱於丙○○，可能是筆錄記載錯誤」云云 (原審卷第191 頁)， 然經原審勘驗證人林勝良於95年3 月24日偵查筆錄光碟結果為證人林勝良於偵查中確係陳述受被告丙○○僱用，偵查筆錄並無記載錯誤（見原審卷第274 頁、284-285 頁），復參以證人於警、偵程序中之陳述距案發時間較為接近，衡情當時記憶自較深刻，且證人並未陳述於警、偵時曾遭以任何不正方法詢問，從而其於警、偵陳述之任意性亦可獲得確保，益徵其於警、偵中之陳述應屬實情，證人林勝良嗣於原審改口所證上情，應係事後迴護被告之詞，無從採為對被告有利之認定。

㈣、被告所舉證人丁○○於本院雖證稱「甲○○走進台南警局門口時碰到已做完筆錄之丙○○，曾向警員表示其不認識丙○○，之後甲○○製作筆錄時，其與丙○○就離開而不在場」等語（見本院卷第65-66 頁），然被告於95年2 月19日台南警局詢問時僅陳稱其係股東之一，與甲○○都是撞球場股東，且未提及其已於93年間退股一事（見台南警卷第5-6 頁），又證人甲○○於95年1 月7 日台南警局詢問時，亦陳述台南店遭警查扣之電子遊戲機係其所有，沒有申請營業執照等語（見台南警卷第1- 2頁），復對照上開證人林勝良警詢陳述，則證人丁○○所證上情，無從佐為有利於被告之證據。此外，證人甲○○與被告共犯本案部分，亦據本院95年度上易字第47 0號判決認定在案，附此敘明。

㈤、被告輔佐人即係被告之父乙○○於本院審理所陳意見及具狀意旨均略以：「被告之前經營上開撞球場，均係合法生意且獲品質管理系統認證（見本院卷第93頁），後因其家庭變故夫妻離異才未繼續經營，本案為警查獲時之機台與被告無關，請予明察」等語，然被告確有上開自證人蔡靜儀不再經營後，由其接手經營上開撞球場之情（如上所述），則輔佐人上述意見亦不能佐為利於被告之認定。

㈥、綜上所述，被告所辯上情，顯無足採，其有經營電子遊戲場業之事實，事證明確，足以認定。雖被告於本院仍再聲請傳訊證人蔡靜儀、陳勇志、喻豪章、甲○○等人，然證人蔡靜儀於原審業已詰問明確，證人陳勇志於原審即已拘提未果（見原審卷第265-1 至266-4 頁），證人喻豪章於原審按址未能合法傳喚（見原審卷第223 、247 頁），又此部分待證事實均已明確，如上所述，依據刑事訴訟法第163 條之2 第2項第3 款規定，本院認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。

三、論罪部分：

㈠、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同法第22條之規定論處。被告就上開事實一、㈠、㈡犯行與「陳勇志」成年男子間；就上開事實一、㈢犯行與甲○○間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈡、被告先後3 次犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯規定於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢、上開事實一、㈡、㈢被告犯行部分，雖未據公訴人聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），然與檢察官聲請簡易判決處刑部分有上開連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及而得併予審理。

三、原判決對於被告論罪科刑，固非無見，惟查被告與「陳勇志」、甲○○間，有上開共同正犯關係，然原判決之「主文」、「據上論斷」欄，均漏載「共同」、「第28條」，自有未洽。被告仍執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行良好，其因貪圖小利，未依規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且於遭警查獲後，仍不知警惕，復於他店繼續擺設電子遊戲機台，犯後猶否認犯行，態度難認良好，然考量其擺放電子遊戲機台之時間非長，數量亦共僅10台，對社會所生危害尚非巨大及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元折算1日之折算標準。末查扣案如附表一、二、三所示之物，均係被告或其共犯所有而供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至於被告雖以其無犯罪前科且家中尚有老父及幼子（見本院卷第91頁之戶口名簿影本）而聲請併予宣告緩刑等情，但被告犯後於原審、本院均未能坦承犯行，且觀諸被告上開犯罪情節，難認被告有何坦承知錯之態度及無再犯之虞，因而被告聲請併予宣告緩刑云云，尚難准許，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。