臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第73號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　96年度上易字第73號

上訴人

即被告

己○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄第二監獄

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第39號中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20066 號、27903 號，追加起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第279 號，移送併案號：

臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24470 號、95年度偵字第

340 、11850 、21233 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○因贓物、竊盜及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑3 月、有期徒刑1 年及有期徒刑8 月，裁定應執行有期徒刑1 年10月，又因侵占案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，接續執行後，於93年12月16日假釋出監，而於94年6 月8 日撤銷未經假釋，其未執行之刑以已執行論。

二、詎己○○與甲○○、史仁欽（甲○○、史仁欽已判決確定），共同基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意聯絡，基於概括之犯意；

㈠於94年7 月2 日23時許，至位於高雄縣鳳山市○○路164巷2 號建達百貨行之倉庫，由史仁欽與甲○○攜帶客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之螺絲起子（未扣案）撬開倉庫鐵皮牆壁之螺絲，毀壞該鐵皮屋之安全設備，踰越鐵皮牆壁而進入，再由己○○自牆壁破壞處僭入倉庫內，以改裝倉庫大門鐵捲門遙控線路為手動開啟方式進而開啟大門鐵捲門，甲○○與史仁欽即進入倉庫內，與己○○共同以徒手搬運之方式，將分別為卯○○、庚○○、癸○○、謝建華、寅○○所有儲藏於該處之百貨、小家電等財物搬上甲○○所駕駛之報廢大貨車上以竊取得手；

㈡於94年7 月3 日22時許，己○○夥同甲○○、史仁欽及丑○○（甲○○、史仁欽及丑○○已判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，再次進入上開倉庫內共同竊取百貨、小家電等財物，得逞後均由甲○○駕駛上開報廢大貨車載運至高雄縣鳳山市○○路1 段64巷2 號附1 旁其所承租之農地藏放，再以子○○放置該處之建築板模乙批覆蓋掩飾。嗣於94年7 月6 日14時許，在高雄縣鳳山市海光環保公園內，為巡邏員警發覺甲○○、己○○、史仁欽3 人行跡可疑，經攔停盤查後而查獲甲○○，復在其借用之車號EH-6659 號自小客貨車內，查獲大量百貨家電等贓物1 批，再由甲○○陪同至高雄縣鳳山市○○路1段64巷2 號附1 旁之農地起出另批百貨家電等贓物，合計共查獲如附表一所示之財物（均由被害人各自領回），始悉上情。

三、己○○另單獨承先前意圖為自己不法所有竊盜概括犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，竊取同前附表二所示被害人所有之物品，而有竊盜之犯罪習慣。嗣於㈠94年10月21日16時30分許，在高雄縣大樹鄉○○村○○路○○道路荔枝園內，因行跡可疑，為巡邏員警盤查後，當場查獲已通報失竊之P3-5386 號自小客貨車及失竊之車牌YD-1699 號2 面，始悉上情。㈡94年11月03日20時許，己○○駕駛車牌號碼6480-M H號自小貨車行經高雄縣鳳山市○○路1段259 號前，見警方巡邏車靠近，心虛棄車逃逸，經警以車內所遺留門號0000 000000 行動電話循線查知為己○○所有，始悉上情。㈢94年11月29日22時30分許，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路130 號前，為警查獲己○○駕駛業已通報失竊之車號XB-0813 號自小客車，始悉上情。㈣94年12月18日凌晨5 時50分許，在高雄縣澄清路與青年路交岔口，為巡邏員警發現己○○駕駛已通報失竊之車號ZP-250號自用大貨車，經警駕車追捕緝獲，始悉上情。㈤95年7 月28日上午向警方自承犯有附表二編號5 之事實。

四、案經高雄縣政府警察局、高雄縣政府警察局仁武分局、鳳山分局及高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件被告甲○○、己○○、史仁欽及丑○○於警詢及偵訊中之陳述，對其餘被告而言，為被告以外之人於審判外之陳述，原無證據能力，惟經被告甲○○、己○○於本院準備程序及原審審理時均明示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依上揭說明，應有證據能力。

二、又本案卷內之證據資料，除上開所述部分以外，其餘證據資料，被告甲○○、己○○於本院及原審調查證據時，均明示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依上開說明，應視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意而有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附之贓物認領保管單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、車輛協尋電腦輸入單、車籍作業系統查詢認可資料、行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單，亦均符合上開文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附現場蒐證照片多幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告己○○均直承上揭竊盜如附表二之犯行不諱，對於事實欄「『二』之㈠㈡」部分竊盜犯行，亦承認參與其事，惟否認知情竊盜。

二、經查：

㈠證人即共同被告甲○○於警詢稱：「我與我女朋友丑○○及史仁欽、己○○4 人共同行竊」等語（見高雄縣警察局第0000000000號卷第22-26 頁）；於檢察官偵訊亦稱：「第一次94年7 月2 日是我、史仁欽、己○○3 人進入偷，有拿螺絲起，撬開後門鐵皮，前面電動鐵門有斷電，己○○再自前車鐵門接線打開電動鐵門，丑○○沒有參與」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20066 號偵查卷第48-51 頁）。證人即共同被告史仁欽於警詢稱：「甲○○先破壞倉庫後面鐵皮，電動鐵門是因我與甲○○打不開，才叫己○○開啟，才開始竊取東西，竊取之物藏放在甲○○住處附近空地」等語。證人即共同被告丑○○於警詢稱：「倉庫後面鐵皮是我男友甲○○與史仁欽撬開進入，電動鐵門是因甲○○打不開，由史仁欽通知己○○來開啟的」等語（見高雄縣警察局第0000000000號卷第33-35 頁）；於檢察官偵訊亦稱：「承認偷那輛腳踏車，是交給甲○○處理」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第279 號偵查卷第8-9 頁）。被告己○○於警詢稱：「不知倉庫後面鐵皮何人挖開，是史仁欽通知我去現場開電動鐵車，並搬物品至大貨車上，竊取之物藏放在甲○○住處附近空地」等語（見高雄縣警察局第0000000000號卷第53-57 頁）；於檢察官偵訊時稱：「94年7 月2 日去改裝鐵捲門的線路，也把東西搬（竊）上車，還有94年7 月3 日1 次，也在晚上搬（竊），是史仁欽、甲○○叫我去搬（竊）」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署94年偵字第20066 號第80-81 頁）。並經被害人卯○○、庚○○、癸○○、謝建華、寅○○於警詢之指訴綦詳、復有證人子○○及丁○○之證述及贓物認領保管單、高雄縣政府警察局扣押物品目錄表及蒐證照片60張可資佐證（見高雄縣警察局第0000000000號卷第58-71 、74-85 、101-108 、139-169頁）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告己○○及證人即共同被告甲○○、史仁欽、丑○○迭於警詢、檢察官偵查中及原審法院之自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，犯罪事實「『二』之㈠」之竊盜犯行，係由證人即共同被告甲○○與史仁欽共同策劃，並邀被告己○○參與實施，先由甲○○與史仁欽撬開倉庫後面鐵皮，再由己○○改裝倉庫大門鐵捲門為手動裝置而開啟倉庫大門，嗣駕駛大貨車前往裝載所竊取之物，是該次竊盜犯行甲○○、史仁欽與己○○確有犯意之聯絡及行為之分擔，已甚明確；犯罪事實「『二』之㈡」之竊盜犯行，則因倉庫大門業經其等改裝，進入倉庫已非難事，乃食髓知味，由甲○○、史仁欽、己○○夥同丑○○前往竊取動產，並將贓物均藏放於甲○○住處附近空地，故該次竊盜犯行係由甲○○、史仁欽、己○○與丑○○共同實施，亦屬無訛。被告等自白確與事實相符，此部分犯行應堪認定。

㈡又被告己○○單獨所為如事實欄「三」即附表二所示之各竊盜犯行，除據被告己○○坦承在卷外，並有被害人戊○○○、丙○○、張恆志、辛○○、乙○○、壬○○於警詢之指訴及證人林鴻麟、張志文、侯國慶之證述可證，且有贓物認領保管單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、車輛協尋電腦輸入單、車籍作業系統查詢認可資料、行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單、照片等可資佐證（見高雄縣警察局第0000000000號卷第8-9 、17-19 、24-26 頁、高雄縣警察局仁武分局第0000000000號卷第20-25 、38-42 、51-57頁、高雄縣警察局第0000000000號卷第13-14 、24-33 頁、高雄縣警察局鳳山分局第0000000000號卷第3-5 、9-16頁、高雄市政府警察局三民第二分局第0000000000號卷第4-11頁），是被告己○○之自白（刑事訴訟法第156 第1 項）與事實相符，自得作為證據，是此部分其竊盜犯行，亦堪以認定。

三、查螺絲起子為鋼鐵製品，前端銳利，客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物。且按刑法第321 條第1 項第2 款所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為隔絕防閑（防盜）之設備而言（最高法院48年台上字第1367號、55年台上字第547 號判例參照）。雖該設備尚有其他用途或目的，防盜僅為其兼具之功能亦屬之（最高法院70年度台上字第2564號判決、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。又刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪，亦有最高法院92年度台非字第6 號判決可資參照。被害人卯○○所有建達百貨行之倉庫，其四周牆壁係由鐵片（銬漆鐵鈑）連接而對外形成阻絕之封閉狀態（如高雄縣警察局第0000000000號卷第152 、164頁之照片所示），非經破壞無從進入，具有隔絕外人進入其內行竊之功能與目的，在客觀上應認係防盜之安全設備無訛。犯罪事實「『二』之㈠」部分，被告己○○與證人即共同被告甲○○、史仁欽結夥持上開兇器破壞百貨行倉庫之鐵皮牆壁螺絲並自破壞之處進入行竊，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。被告己○○與夥同證人即共同被告甲○○、史仁欽、丑○○共犯犯罪事實「『二』之㈡」之竊盜罪，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪。被告己○○與證人即共同被告甲○○、史仁欽間，就上開犯罪事實「『二』之㈠」部分，被告己○○與證人即共同被告甲○○、史仁欽、丑○○間，就上開犯罪事實「『二』之㈡」部分，分別具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告己○○所犯犯罪事實「『二』之㈠」、「『二』之㈡」及附表二之犯行，犯罪時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之例論以一罪，依其中情節較重之結夥3 人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪處斷，並加重其刑。檢察官認被告己○○所犯犯罪事實「『二』之㈠」、「『二』之㈡」部分與附表二之竊盜罪，係出於不同之犯意，請求分論併罰，係誤會。被告己○○前因贓物、竊盜及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑3 月、有期徒刑1 年及有期徒刑8 月，又因侵占案件，經法院判處有期徒刑6 月，接續執行後，於93年12月16日因假釋出監，94年6 月8 日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑以已執行論；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年內故意再犯本件各罪，為累犯，應依累犯之例加重其刑，並遞加之。移送併辦部分，被告己○○所犯如附表二編號2-5 部分（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24470 號、95年度偵字第340 、11850 、21233 號部分），雖未於起訴書中及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。

四、按刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第28條亦經修正，其舊條文為「2 人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新條文為「2 人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，用以限縮共同正犯僅限於從事構成犯罪事實之行為人，不涵蓋陰謀、預備等行為階段。惟就本案而言，刑法修正前、後並無礙其成立共同正犯之認定，故修正後刑法之規定，並未較有利於被告，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5669號判決參照)。 有關刑法第47條累犯之規定，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。復按竊盜犯贓物犯保安處分條例已於95年5 月30日修正，同年7 月1 日施行，修正前同條例第3 條第1 項原規定「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：有犯罪之習慣者。以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」，修正後同條項之規定則為「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」，以配合刑法刪除關於常業犯之規定。惟強制工作之立法目的，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，並學習一技之長及正確之謀生觀念，祈使其日後重返社會時得以適應，則修正前後並無二致。本件經檢察官以被告己○○前有多次竊盜案件，仍不知悔改，顯見其有犯竊盜罪之習慣，請法院依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款規定諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，經比較修正前後之規定，修正前或修正後該條例對被告己○○並無特別有利者，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款規定。

五、原審就此部分，依刑法第2 條第1 項前段、刑法第28條（修正後）、第56條（修正前）、刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、修正刑法第47條（修正後），修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款，並審酌被告己○○係累犯，屢犯竊盜罪，被告犯後認罪坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑2 年6 月，以資懲儆。被告己○○有犯竊盜罪之習慣，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，於刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年，以資矯治。並敘明被告己○○與證人即共同被告甲○○、史仁欽共犯犯罪事實「『二』之㈠」竊盜罪撬開倉庫鐵皮牆壁所使用之螺絲起子，未據扣案，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。又被告己○○所犯附表二編號1 竊盜犯行扣案之鑰匙3 支，及附表二編號2 竊盜犯行扣案之鐵條5 支、通信專用線3 捆、鑰匙1 支、頭燈1 個（含電池）、照明燈1 個、攀爬用安全帶1 條、中型油壓剪1 支、小型鐵剪刀1 支、柴刀1 支、噴燈（含瓦斯罐）1 組、刨刀1 支、小刀1 支及無線電2 支，均據被告己○○否認為其所有，又非為違禁物，亦不為沒收之諭知等語。認事用法尚無不合，量刑及被告己○○部分諭知保安處分，亦稱妥適，被告上訴意旨直承犯罪，被告己○○仍執陳詞，對於事實欄「『二』之㈠㈡」部分亦承認有參與，惟否認知情竊盜云云，且主張其有正當職業，否認犯竊盜罪之習慣，指摘原判決諭知保安處分不當；惟被告己○○有如事實欄所載之竊盜、贓物等前科，且正值壯年，竟不知進取，於94年6 月8 日假釋期滿，仍不知悔改，猶於94年7 月2 日起，或與共犯甲○○、史仁欽、丑○○等人共犯加重竊盜罪，或單獨竊盜，迄同年12月18日已有本案7 件竊盜犯行，其中2 件係結夥3 人以上進入倉庫大肆搜括行竊，使經營商業之人受有相當之財物損失，其中4 件係竊取他人車輛（含自小客車、自小客貨車及大貨車），嚴重影響車輛所有人對車輛使用權之行使；上開所竊財物均具相當財產價值，顯見被告欠缺正確之工作觀念，不知以己力賺取財物；被告己○○於如事實欄所述之時地經警查獲後，分別於94年10月22日、94年11月30日經檢察官或法官諭知具保後釋放，惟竟於釋放後再度犯竊盜案，顯見其無正常之工作，有犯竊盜罪之習慣。上訴無可取，為無理由，應予駁回。

六、被告甲○○、史仁欽及丑○○部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。