臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2053號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2053號

上訴人

甲○○

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

現於台灣高雄第二監獄

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第484 號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第369 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於95年11月間某日，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園內，以新臺幣（下同）3 萬元之代價向吳智強（由檢察官另行偵辦）購得具殺傷力之仿BERETTA 廠改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之土造子彈7 顆、不具殺傷力之土造子彈1 顆，而非法持有之；嗣為警於95年12月6 日14時45分許，在屏東縣麟洛鄉○○路661 號前查獲，並扣得上開具殺傷力之仿BERETTA 廠改造手槍1 枝、具殺傷力之土造子彈7 顆、不具殺傷力之土造子彈1 顆（土造子彈8 顆均已鑑驗試射而滅失）。

二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍枝及子彈有無殺傷力之鑑定，雖由屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人薛祚瑄於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人薛祚瑄於警詢中之證言應具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開未經許可，持有具殺傷力之改造手槍、子彈之事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理時供認不諱，核與證人薛祚瑄於警詢時之證述相符，並有改造手槍1 枝、子彈8 顆扣案可證，而上開扣案之槍枝及子彈經屏東縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈捌顆，認均係具直徑約9.1mm 金屬彈頭之土造子彈，採樣參顆試射；貳顆，均可擊發，認具殺傷力；另壹顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局96年1 月8 日刑鑑字第0960000184號槍彈鑑定書1 份在卷可稽。而扣案之剩餘未試射子彈5 顆，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，該5 顆子彈經實際試射，均可擊發，亦認均具殺傷力之情，有內政部警政署刑事警察局96年6 月4 日刑鑑字第0960076697號函1 份在卷可憑，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、查前開扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，核被告未經許可，持有該改造手槍及子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，其同時購買本件扣案槍枝及子彈而持有之，係以一行為同時持有槍枝及子彈，屬一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前雖因於93年底某日在屏東市瑞光夜市某玩具槍店內購買具殺傷力之改造槍枝而持有至95年3月9 日為警查獲止之行為，經原審法院於96年1 月31日以95年度訴字第691 號判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金6 萬元，惟被告係另於95年11月間某日，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園內向吳智強購買本件槍枝及子彈，其取得及持有本件槍彈之時間、地點，實與先前持有改造槍枝之行為相異，顯係被告另行起意而復購買槍彈而持有之另一行為，併予敘明。

三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告之素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈而仍為持有之行為，對人身安全以及社會治安所構成之潛在威脅非輕，惟其未曾以上開槍枝及子彈犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生危害不鉅，且其持有具殺傷力之改造手槍僅有1 枝，數量非多，犯罪情節尚非重大，被告犯後又坦認犯行，深表悔悟，態度良好等一切情狀，量處如有期徒刑3 年8 月併科罰金刑新台幣10萬元及諭知罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1 日；扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果，具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，另扣案之土造子彈8顆，因均經試射鑑驗滅失，爰不併予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、原判決對故買贓物及行使偽造特許證部分，已判決確定，本院不予論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。