臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第163號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第163號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王文雄律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

王朝震律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第48號中華民國94年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23615 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○及丁○○均明知衝鋒槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、販賣，詎甲○○竟意圖販入槍枝後出售牟利，於民國（下同）92年11月中旬某日15時許，在位於高雄縣大寮鄉○○村○○路上之冠穎檳榔攤旁空地，以每枝新臺幣（下同）35萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之綽號「小胖」成年男子販入具有殺傷力之仿STEN　MKⅡ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍4 枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣8 個）後，再與丁○○共同基於販賣仿造衝鋒槍之概括犯意聯絡，於販入槍枝後之同月某日，因屏東縣綽號「建興」之男子告知綽號「乙○」者（真實姓名、年籍詳卷內密封資料）其需要槍械，「乙○」再找丁○○，丁○○即基於與甲○○共同販賣槍枝之犯意聯絡，由丁○○出面與「乙○」洽談槍枝交易價格，再由甲○○將上開販入之4 枝衝鋒槍其中一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣2 個），在屏東市○○路旁，以42萬元賣給「乙○」，「乙○」再將之以48萬5,000 元賣給綽號「建興」者，嗣因「建興」欠綽號「白肉」者債務，乃以該槍枝讓與「白肉」者抵付欠款，其後甲○○有意再將其餘3枝衝鋒槍賣予「乙○」，遂再經丁○○與「乙○」接洽，約妥如購買1 枝價錢為42萬元，如3 枝全買價錢則為每枝40萬元，並相約於同月24日下午16時20分許，在高雄市左營區金獅湖保安宮（下稱保安宮）前進行交易。甲○○遂於同月24日16時許，將衝鋒槍3 枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣6 個）分別置於其所有之羽毛球拍袋子3 只內，駕駛不知情之友人王瑞杉所有之車牌號碼8S-5717號自用小客車，載運至保安宮左側公園道路旁，丁○○亦駕駛不知情之友人高振盛所有之車牌號碼YI-6382 號自用小客車抵達，丁○○將其自小客車停放在公園道路旁，並將甲○○車上之羽毛球拍袋子及袋內之衝鋒槍3 枝（含彈匣6 個）搬運至其所駕駛之YI-6382 號車後車廂內藏放後，丁○○再改搭乘甲○○駕駛之8S-5717 號車共同前往保安宮前時，經警據報攔檢而未遂，並於同日17時45分許，經由丁○○之供述在丁○○之上開自用小客車後車廂內搜索查扣衝鋒槍3 枝（含彈匣6 個）及甲○○所有供犯罪所用之羽毛球拍袋子3只；因警方由「乙○」（嗣經警方收編為線民）處已知另一枝衝鋒槍賣至屏東縣，遂追問甲○○、丁○○該另一枝衝鋒槍去處，並曉諭如坦承確尚有另一枝槍，將從寬處理，甲○○應允後，警方即以丁○○之手機與「乙○」聯絡，透過「乙○」策動「白肉」交出該槍，再由警方前往屏東縣潮州鎮將該槍拿到甲○○指定之高雄縣大寮鄉○○村○○路明天寺（下稱明天寺）旁廣場之樹叢下，警方遂再帶甲○○、丁○○等至明天寺起出該衝鋒槍1 枝（即槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣2 個）。

二、案經雲林縣政府警察局斗南分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按搜索，應用搜索票。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第128 條第1 項及第158 條之4 分別定有明文。經查，本件雲林縣政府警察局斗南分局警員未向法院聲請核發搜索票，即於92年11月24日17時45分許，在被告丁○○停放於保安宮左側公園道路旁之車牌號碼YI-6382 號自用小客車後車廂內，搜索查扣衝鋒槍3 枝（含彈匣6 個）及羽毛球拍袋子3 只，再因警方得悉被告等已將另一枝衝鋒槍在之前即已售予綽號「乙○」者，且經「乙○」轉賣予綽號「建興」者，「建興」再將槍枝持交綽號「白肉」者抵償債務，經甲○○同意，警方遂請「乙○」策動「白肉」在屏東縣潮州鎮交出該槍，再持往甲○○指定之地點放置，警方遂再驅往明天寺旁廣場之樹叢下查扣衝鋒槍1 枝（含彈匣2 個），嗣向原審法院陳報搜索結果，業經原審法院以本案搜索並不合法，而於同月28日以92年度急搜字第65號裁定原搜索程序撤銷等情，分別有雲林縣政府警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開裁定影本各1 份附卷可稽，則前揭執行搜索過程違背法定程序之事實，堪予認定。惟本院審酌本件被告等販賣衝鋒槍之犯行屬死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，其等於聯繫交易事宜之際，必然心存戒慎、警惕，則偵辦警員顯難於事前查悉本件衝鋒槍確切之藏放位置、交易時間及地點等細節，即難以預先確定執行搜索之時間及地點據以聲請核發搜索票，而有逕行搜索之急迫必要性。嗣於偵辦警員接獲被告甲○○欲出售上開衝鋒槍之線報後，因該等衝鋒槍已另行搬運至被告丁○○駕駛之車牌號碼YI-6382 號自用小客車後車廂內藏放，致偵辦警員在被告甲○○駕駛之車牌號碼8S-5717 號自用小客車內搜索無著，始再循線於車牌號碼YI-6382 號自用小客車後車廂內搜索查扣上開衝鋒槍，又因警方已得知第4 枝槍，經「乙○」之策動交出該槍，並已順利持往明天寺附近草叢放置，而後再從該處搜索查扣，則自上開執行搜索之過程以觀，尚難認承辦警員主觀上有何不法意圖，客觀上有何侵害被告等之權益或違背法定程序情節重大之情事。反觀扣案之衝鋒槍經送鑑定後，確定均機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年2 月24日刑鑑字第0920230347號槍彈鑑定書1 份可參，足見扣案衝鋒槍之數量非少，性能頗佳，且殺傷力甚鉅，如未能及時查扣而供人不法使用，顯有嚴重危害社會治安之虞，自堪認被告等之犯罪情節及所生危害均屬重大。從而，衡之本件執行搜索之警員違背法定程序之情節尚屬輕微，其取得之證據及用資證明之犯罪事實攸關社會公共利益甚為重大等情，本院認本件違背搜索之法定程序所取得之上開衝鋒槍，應有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項前段之規定，原則上不得作為證據，而無證據能力。然「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，刑事訴訟法第159條之3 例外規定有證據能力，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採行傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，乃例外承認該審判外之陳述，得採為證據。本案證人綽號「阿虎」者於警詢時就生（依證人即警員丙○○於本院之供述以觀，生即是綽號「乙○」者）如何因綽號「建興」者告知要購買槍械，乃透過被告丁○○（即阿政）仲介，以42萬元向甲○○（即阿民）購得衝鋒槍1 枝，生再以48萬5,000 元賣予「建興」，「建興」嗣後以該枝衝鋒槍持向綽號「白肉」者抵償債務之情，已詳為陳述，此有筆錄在卷可稽（見原審卷第246 號密封公文封），該「阿虎」者經原審及本院數度傳喚無著，囑託拘提亦因「已逃匿」、「很久未回家，行方不明」之原因而無從拘提到案，有送達及拘提回證附卷（存於密封袋）可參；稽諸證人即警員丙○○於本院審理時證述警方係該「阿虎」在警詢時之陳述得知被告等有另一枝衝鋒槍販賣至屏東縣等語，及警方在被告丁○○所駕駛之自小客車搜得3 枝衝鋒槍後，丁○○之0000000000號手機即頻頻與綽號「乙○」者使用之0000000000號手機通話（依證人丙○○之供述，應係丙○○以丁○○之手機打給「乙○」，要「乙○」策動「建興」或「白肉」交出槍枝），有通聯紀錄在卷可參（見偵查卷第69頁），以及被告甲○○亦供陳「乙○」所使用之手機號碼確係0000000000號，而在明天寺起出之1 枝衝鋒槍與由丁○○車子搜得之3 枝衝鋒槍皆係仿英國STEN　MKⅡ型口徑九厘米制式衝鋒槍，此不但業經警政署刑事警察局鑑定在案，並經本院當庭勘驗屬實，有鑑定報告及勘驗筆錄在卷足憑等情，足見「阿虎」在警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告等犯罪事實之存否所必要，應認為有證據能力，而得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○均矢口認有販賣衝鋒槍之犯行，被告甲○○辯稱：扣案之4 把衝鋒槍皆非我所有，丁○○於92年11月23日晚上約我於翌（24）日下午4 時許一起至保安宮找朋友，我於24日下午4 時許與丁○○各自開車到達保安宮時，即被警查獲，警員在丁○○車上搜獲之3 枝衝鋒槍係丁○○所有，原本即放在丁○○車上，並非放在我車上右前座，是我叫丁○○搬到他車上的，我在警詢時及檢察官偵查中所以供承3 枝衝鋒槍是我所有，乃因案發後丁○○曾向我表示，其願給我一筆為數可觀之金錢，要我為其扛罪，承認該3 枝仿造衝鋒槍是我所有，我基於下肢因車禍癱瘓，謀生不易，以及自認本件僅屬持有槍枝之輕罪，法院對於一位下肢癱瘓之人量刑應不致太重，乃同意丁○○之要求，丁○○也曾在我羈押看守所時，寄8,000 元給我，未料檢察官偵查終結將丁○○一併依販賣衝鋒槍罪起訴，丁○○收到起訴書後竟拒絕給付我一筆可觀之金錢，由於丁○○爽約在先，我認為無須再為其扛罪，乃於原審審理時翻異前供，據實以告，至警方在明天寺旁廣場之樹叢中查獲之第四枝仿造丁○○，則係被警方栽贓，我之所以在警詢及檢察官偵查中自白該第四枝衝鋒槍是我所有，乃是受警方詐欺所致云云。丁○○辯稱：槍不是我的，是甲○○所有，我只是介紹「乙○」與甲○○認識，讓他們兩人自己去談買賣，我並未仲介買賣槍械，且在保安宮查獲之3 枝衝鋒槍，既是「乙○」要買，而價錢、數量尚未談妥，買賣即尚未達著手階段，應不構成販賣衝鋒槍罪云云。經查：

㈠被告甲○○及丁○○於92年11月24日16時許，分別駕駛車牌號碼8S-5717 號及YI-6382 號自用小客車前往保安宮左側公園之道路旁會合，被告丁○○將車停放該處並改搭被告甲○○之車前往保安宮時，為警當場查獲，並於同日17時45分許，在被告丁○○之車內扣得置於羽毛球拍袋子3 只內之衝鋒槍3 枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣6 個），再於同日23時45分許，經警偕同被告等前往明天寺旁廣場之樹叢下扣得衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣2 個）等事實，為被告等所自承不諱，核與證人即警員丙○○於原審及本院前審證述之情節相符（見原審卷第65頁，本院上訴字卷第169 至170 頁），復有雲林縣政府警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及照片8 張附卷可稽，暨衝鋒槍4 枝、羽毛球拍袋子3 只扣案足憑。

㈡扣案之衝鋒槍4 枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗之結果，認均係仿STEN　MKⅡ型口徑9 釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，射擊模式為半自動、全自動，扳機運作方式為複動，保險型式為保險扭保險，彈匣型式為雙排，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年2 月24日刑鑑字第0920230347號槍彈鑑定書1 份存卷可查。而刑事警察局為國內槍彈鑑定之專精機關，其既已就扣案衝鋒槍之仿製廠牌、型號、射擊模式、扳機運作方式、保險型式、彈匣型式及機械性能等事項詳為鑑識，並實際裝填同口徑之制式子彈試射確認，復逐一詳載於上開槍彈鑑定書，則前開鑑定結果自得採為認定被告等犯罪事實之依據。從而，扣案之衝鋒槍4 枝均係仿STEN　MKⅡ型口徑9 釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，可發射制式子彈而具有殺傷力之事實，堪予認定。

㈢被告甲○○於警詢時供稱：「（問：你說你和秋生見面的目的就是為了買賣槍枝，是否屬實？）對。」、「（問：你說你準備以1 枝約40到42萬元之價格交易這3 枝槍枝？）有這樣想，也順便聽聽他的說法。但是還沒見面交涉。」、「（問：槍枝來源？）我向1 名叫『小胖』男子購買。」「（問：多久前買的？）超過1 個禮拜，詳細時間不記得，某日下午3 、4 時左右在高雄縣大寮鄉○○村○○○路1 家冠穎檳榔攤旁空地交易。」、「我以1 枝槍35萬元之價格購入，沒有附子彈，總共買4 枝槍，交易價格共是140 萬元。」等語；於檢察官偵訊時亦供稱：「扣案物是我買的，我於1 星期前在大寮鄉○○路旁廣場以1 把35萬元買的，．．．我知道有殺傷力。」、「我於92年11月10幾日在大寮公園及光明路口冠穎檳榔攤，以1 枝30萬，向綽號『小胖』買的，我以現金交付。」（見偵查卷第16、53頁）；於原審法院羈押訊問時再供稱：「我是1 星期前購入的，我是在大寮鄉○○村○○○○路旁的檳榔攤向1 名綽號『小胖』的約35歲的男子購買的。」、「我準備轉賣他人賺取差額。．．．警察問我1把要賣多少，我說1 把約40至42萬元。」「（問：是否遭到刑求）沒有。」等語（見原審聲羈字卷第5 、6 頁）。依被告甲○○之前揭供詞以觀，其就意圖牟利而販入並轉賣扣案衝鋒槍之時間、地點、數量、價格及對象等細節均自白甚明，且其上開供述內容均前後相符，復有衝鋒槍4 枝（含彈匣8 個）扣案足憑，再被告甲○○於警詢時之供述，業經原審法院當庭勘驗錄音帶確認無訛，有勘驗筆錄可參（見原審卷第14 1、142 頁），且其亦自承為前揭自白時，並無遭受刑求等非出於自由意願之情事，足證被告甲○○前開自白應係出於其自由意思所為，殆無疑義。又販賣衝鋒槍之犯行係死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，被告甲○○應無刻意虛構不利於己之事實而招致刑事訴追之理，況如其並未與人相約洽談有關交易槍械之事宜，何必甘冒為警查獲之風險，無端載運衝鋒槍3 枝前往保安宮？綜上各節，足認被告甲○○自白其向「小胖」販入扣案衝鋒槍4 枝之初，即有轉賣以牟利之意圖，嗣後並載運其中3 枝前往保安宮與「乙○」洽談販賣事宜等情，應與事實相符，堪予採信。至被告甲○○歷次自白所述販入槍枝之金額雖有不一，惟其於警詢及92年11月25日檢察官偵訊時，一致供稱係以每枝35萬元之價格所販入，嗣於93年3 月15日偵訊時，始改稱「販入之價格為每枝30萬元」，參諸被告甲○○為警查獲當日及翌日所為之供述，距販入之時間較近，記憶應較清晰，自應認其係以每枝35萬元之價格販入扣案衝鋒槍為可採。從而，被告甲○○意圖牟利，於92年11月中旬某日，以每枝35萬元之價格向「小胖」販入扣案衝鋒槍4 枝既遂，並與「乙○」約妥以每枝40 萬 元至42萬元不等之價格，販賣扣案衝鋒槍1 枝至3枝未遂之事實，應堪認定。

㈣被告甲○○嗣後雖翻異前供，而以前揭情詞置辯，但查：

⒈警方在保安宮前查獲被告甲○○時，並未查獲欲購買衝鋒槍之「乙○」，當亦未查獲有正在進行交易槍枝之情事，然依卷附92年11月25日警詢筆錄所載，警員丙○○於製作筆錄前已告知被告甲○○涉犯之罪名為「意圖販賣而持有槍械」罪（見警卷第1 頁），乃被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審羈押訊問時一再自白係為賺取買賣價差而向「小胖」販入扣案衝鋒槍，且已與「乙○」相約於保安宮前商談交易之事宜等語綦詳，則其既已供承前揭買賣衝鋒槍之情節，竟認為應僅觸犯持有衝鋒槍罪而願為被告丁○○承擔罪名，已有可疑。再者，被告甲○○自92年11月26日起即由其母吳寶鳳代為選任辯護人，此有刑事委任書狀1 紙可稽（見偵查卷第35頁），則其既有律師提供法律上之協助，理應於商討案情之際，即可獲悉依其先前自白之犯罪情節所可能觸犯之罪名，乃其竟於嗣後之93年3 月15日檢察官偵訊時，在選任辯護人到庭之情形下，仍自承販入扣案衝鋒槍4 枝（見偵查卷第52至57頁），顯與常理有悖。況被告甲○○係由原審法院於92年11月25日以所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪為由而准予羈押在案，此有原審法院92年度聲羈字第725 號押票1 紙可參，足見其自始即已明知所涉之罪名應屬重罪無訛，其辯稱主觀上誤認本案係持有槍械之輕罪而願為被告丁○○承擔罪名云云，自難採信。至被告丁○○雖於被告甲○○羈押期間，寄給甲○○8,000 元，此為丁○○所不否認，然據丁○○供稱：我是基於朋友情誼才寄給他的等語，本院核閱上開被告甲○○自白販賣衝鋒槍之筆錄，其被訊及丁○○對於販賣槍械之事是否知情乙節，其均答稱：「不知情」，則被告丁○○因感念甲○○並未供出其有仲介販賣槍械之行為，始有寄錢之行為，亦有可能，不能因丁○○有上揭寄錢之行為，即認被告甲○○確係為被告丁○○扛罪。

⒉被告甲○○因脊柱損傷併兩側下肢癱瘓致須乘坐輪椅外出一節，為其所自承在卷，復有高雄縣立鳳山醫院診斷證明書1 紙可佐（見偵查卷第60頁），足見其行動不便甚明，而販賣衝鋒槍之犯行屬於重罪，在交易之過程中理應力求迅速、隱蔽以免遭警查獲，是如在丁○○車上扣得之衝鋒槍3 枝確係被告丁○○所有，則要求被告甲○○隨同前往保安宮之舉，非但無法獲得任何協助，反須於交易之過程中處處照料被告甲○○，豈非徒增為警緝獲之風險？反之，被告甲○○為販賣槍械，惟因行動不便而由被告丁○○在旁協助，較符常理；況丁○○既係仲介販賣槍枝之人，其於槍枝交易時到場，亦不悖等情理。此外，被告甲○○復無法合理說明被告丁○○邀其同往保安宮之目的為何，足見其上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。再如前所述，被告甲○○尚且能自行駕駛自小客車攜帶裝置槍枝之羽毛球袋至保安宮旁公園，足證其雖因下肢癱瘓致須乘坐輪椅，但並非全然無行動能力，自難以此遽認被告甲○○不可能有販賣槍枝犯行。再依證人「阿虎」於警詢時證稱：「生」係透過「阿政」（即丁○○）向其上手「阿民」（即甲○○）仲介轉售衝鋒槍的等語（見原審卷第25 6頁密封筆錄），益見被告甲○○確係槍枝所有人無訛。

⒊再查「生」（即乙○）確有透過被告丁○○仲介，以42萬元之代價在屏東市○○路旁，向被告甲○○購買衝鋒槍1 支，「生」再以48萬5,000 元賣予綽號「建興」之人，嗣「建興」又將該衝鋒槍交給綽號「白肉」之人抵償債務之事實，業據證人「阿虎」於警詢時證述甚詳，已如前述。而該槍枝既已在「白肉」持有中，何以會在明天寺旁起出該衝鋒槍，似有蹊蹺，惟據證人即警員丙○○於本院審述：因據線報，甲○○另有一把衝鋒槍賣到屏東，遂於保安宮查獲被告等人並在丁○○車上搜得3 枝衝鋒槍後，乃追問被告等第4 枝槍去處，我們原先不知道被告甲○○下肢癱瘓，乃曉諭甲○○如果坦認有第4 枝衝鋒槍，可以依意圖販賣持有從寬處理，經甲○○同意，遂策動「乙○」聯絡「白肉」繳出槍枝後，放置於甲○○指示之地點明天寺附近草叢等語，而被告丁○○於本院審理時亦不否認確有介紹「乙○」給甲○○等語（見本院卷第72頁），被告甲○○於本院審理時亦自承天明寺是在我住處附近，地點確是我提供的等語。再查，被告甲○○為警查獲之翌日移送檢察官偵訊後，即已脫離警員丙○○之職務支配範圍，顯無繼續隱瞞遭警栽贓之動機，乃其竟於檢察官偵訊及原審法院羈押訊問時，一再自白扣案衝鋒槍4 枝均為其所有等語，所辯自與常理有悖。又於明天寺起獲之衝鋒槍1 枝（含彈匣2 個），其仿製廠牌、型號、射擊模式、扳機運作方式、保險型式、所配置之彈匣型式及數量等特徵，均與在保安宮左側公園之道路旁為警查獲之衝鋒槍3枝（含彈匣6 個）相合。而販賣衝鋒槍之犯行屬於重罪，當事人於交易之過程自應務求隱密，則交易之槍枝型式、數量等細節，顯非外人所能輕易查知，再佐以扣案之衝鋒槍4 枝均係仿STEN　MKⅡ型口徑9 釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，尚非國內常見之槍枝型式，且被告甲○○亦自承係於92年11月中旬始向「小胖」販入扣案衝鋒槍，自難認承辦警員於被告甲○○販入衝鋒槍後之數日內，即能查知其持有之槍枝型式及配置之彈匣數量，而取得與前開槍枝特徵完全相同之衝鋒槍以供栽贓。況被告甲○○住於高雄縣大寮鄉，且其自承扣案之衝鋒槍係於高雄縣大寮鄉翁園村所購得，顯與位於同村之明天寺具有地緣關係，由上各項事證相互勾稽分析，上開在明天寺起獲之衝鋒槍，係被告丁○○仲介被告甲○○賣予「乙○」者，應可認定，被告甲○○辯稱係警方裁贓云云，並不足採。

⒋再查丁○○仲介被告甲○○在屏東市○○路旁賣給綽號「乙○」之衝鋒槍1 枝，係以42萬元成交，業如前述，其餘3 枝，依被告甲○○前開自白，係欲以1 枝42萬元之價格販賣予「乙○」，如3 枝全買則每支40萬元云云，與第1枝販賣之價格對照，自屬合理，被告等既已與「乙○」談妥其餘3 枝衝鋒槍之交易價格，並約定交易地點，2 人復已到達約定之保安宮前，其等已著手販賣之行為，且被告非僅介紹甲○○與「乙○」認識而已，其係基於仲介身分，而有參與販賣之行為，殆無疑義；被告丁○○辯稱只介紹「乙○」與甲○○認識，讓他們自己談槍枝買賣，且買賣尚未達著手階段云云，亦不足取。

⒌又按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，即所謂「陷害教唆」，警察職權行使法第3 條第3 項固有明文規定，然如行為人已有犯罪行為等傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「鈎魚」辦案之方式，因其僅係利用機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣物品等，應均具有證據能力。本件被告甲○○向「小胖」購入4 枝衝鋒槍，原即有轉賣他人牟利之意思，且其嗣後亦經被告丁○○之仲介，販賣1 枝予「乙○」，業經本院認定如前，後來「乙○」雖經警方收編為線民，且依警方之指示，復透過丁○○欲再向甲○○購買3 枝衝鋒槍，因被告等原即有販賣槍枝之犯意存在，依上開說明，係屬鈎魚式辦案，而非陷害教唆，被告丁○○於本院行準備程序時，質疑警方係陷害教唆，尚有誤會，且其於本院審理時就此亦已不再爭執，併此敍明。

㈤綜上所述，被告甲○○、丁○○所辯均係飾卸之詞，一無可信。本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定。

二、按刑罰上所謂之販賣行為，僅須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，惟意圖營利而販入後，第1 次販賣他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，故不論其出賣之行為既遂或未遂，應認僅係基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院84年度台上字第6169號、92年度台上字第2641號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所規定之槍枝，應不限於正式兵工廠所產製之制式槍枝，而應視槍枝本身之構造及威力而定，如鑑定之結果雖屬仿造，但結構精良，型式及性能與一般制式槍枝相當，即應屬上開規定所管制之槍枝，否則如仿造槍枝之殺傷力超過或與制式槍枝相當，反而認屬其他具有殺傷力之槍枝，顯與上開規定之本旨有悖（最高法院92年度台上字第6807號、89年度台上字第41號判決意旨參照）。本件扣案之衝鋒槍4 枝均係仿STEN　MKⅡ型口徑9 釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而具有殺傷力等情，已如前述，則扣案之衝鋒槍4 枝既經鑑定為仿造而非改造，且機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，自足認其型式及性能與制式衝鋒槍相當，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所規定之衝鋒槍。

三、被告等人行為後，刑法已於95年7 月1 日修正公布施行，另刑法施行法亦於95年5 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。爰將刑法修正後，下列之法律適用分述於后：

㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，刑罰規範狀態並無變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，依前揭座談會提案之同一邏輯，其刑罰規範狀態並無變更，應不生新舊法比較之問題。

㈡刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應比較新舊法，行為人如先後有多次犯行，若依新法規定，應予分論併法，自較舊法從一重處斷之規定不利，比較新舊法自應依刑法第2 條第1 項規定，依舊法第56條連續犯之規定論處。

㈢修正前刑法第42條第3 項規定「罰金總額逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，修正後之刑法第42條第5 項前段則規定「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算」，比較新舊法，自以舊法對被告較為有利。

㈣刑法修正後，比較新舊法時，應就刑法有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議可資參照，是就上開修正條文綜合比較結果，自應適用舊法。

四、被告甲○○意圖牟利而販入衝鋒槍4 枝既遂後，再接續原先販入之犯意，與被告丁○○共同在屏東市○○路旁販賣其中1 枝衝鋒槍予綽號「乙○」之人既遂，嗣被告2 人再基於販賣槍枝之概括犯意，在高雄市保安宮前販賣其餘3 枝衝鋒槍予「乙○」未遂，是核被告甲○○、丁○○2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第5 項之販賣衝鋒槍既遂罪及販賣衝鋒槍未遂罪。被告等持有衝鋒槍之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等除甲○○最初販入衝鋒槍之行為外，2 人就販賣衝鋒槍之行為間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。被告等先後2 次販賣槍枝之行為，係基於概括之犯意，應依修正前刑法第56條從重論以販賣衝鋒槍既遂罪；公訴意旨認被告等均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項之改造模型槍罪，惟業據公訴人於原審審理時更正起訴法條為同條例第7 條第1 項之販賣衝鋒槍罪，本院即無變更起訴法條之必要，爰予敍明。

五、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查被告等另有在屏東市販賣衝鋒槍1 枝予綽號「乙○」者，已如前述，原審就此部分未予論列而未依連續犯論處，自有未洽。被告等上訴否認犯罪而指原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌衝鋒槍火力龐大，被告甲○○為牟私利，竟販入4 枝，並透過被告丁○○之仲介，連續非法販賣衝鋒槍予人，嚴重破壞社會治安，犯罪情節重大，惟念被告甲○○下半身癱瘓，有診斷證明書在卷可證，因身體殘障謀生不易，被告丁○○仲介買賣，雖與被告甲○○有共犯之關係，情節究較輕微，檢察官起訴具體求處被告無期徒刑，尚嫌過重，惟本院既認定被告均為連續犯，且被告丁○○並非未遂犯，而為既遂犯，已較原審認定之情節為重，自得科處較原審量處之刑為重等情狀，爰予科處被告甲○○有期徒刑14年，併科罰金新台幣400 萬元，科處被告丁○○有期徒刑12年，併科罰金新台幣300 萬元，並就罰金部分均諭知易服勞役均以罰金總額與6個月之日數比例折算。扣案之衝鋒槍4 枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣8 個）係違禁物，且與被告等犯行有關，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至羽毛球拍袋子3 只為被告甲○○所有，業據其於警詢時供承在卷，且係被告2 人犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前刑法第28條、第56條、第42條第3 項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。