臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1975號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1975號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1148號中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第1020號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於91年3 月1 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第114 號案件為不起訴處分確定。又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用之傾向，而於92年11月3 日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第217 號案件為不起訴處分確定。又於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第391 號案件，判處有期徒刑10月，經上訴本院以94年度上訴字第105 號案件，判決駁回上訴確定；於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第731 號案件，判處有期徒刑1 年2 月確定。上開2 判決所處之刑接續執行，嗣假釋並付保護管束，於96年10月4 日保護管束期滿，其假釋未撤銷，視為執行完畢。

二、詎甲○○不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年3 月28日11時許，在屏東縣屏東市○○路○段746 號其住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日15時40分許，在屏東市○○路與建南路口，因另案為警查獲，而於偵查機關未發覺其上開施用第一級毒品犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判，並經同意採尿送驗而查獲。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，迭據其於警詢、原審及本院審理時供承不諱，且被告於97年3月28日為員警所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司97年4 月15日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 份附卷可稽。是被告之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。

三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文。次按，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰。然初犯施用毒品罪後，於5 年內第2 次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第3 次（或第3 次以上）再犯，且其行為時距第2 次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5 年者，依其第2 次再犯經保安處分執行完畢釋放後5 年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5 年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與「5 年後再犯」者，已收5 年遮斷效之情形相同，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與5 年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第256 號、95年度台非字第271 號判決及最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品罪，則依前開法條之規定及上開說明，應依法追訴，本院自得予以論罪科刑。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第391 號案件，判處有期徒刑10月，經上訴本院以94年度上訴字第105 號案件，判決駁回上訴確定；又於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第731 號案件，判處有期徒刑1 年2 月確定，上開2 判決所處之刑接續執行，嗣假釋並付保護管束，於96年10月4 日保護管束期滿，其假釋均未撤銷，視為執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，其於刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告係於97年3月28日15時40分許，在屏東市○○路與建南路口，因另案為警查獲，而於偵查機關未發覺其上開施用第一級毒品犯行前，主動坦承犯行，而願接受裁判，有被告警詢筆錄及查獲本案警員劉顯欽97年4 月29日之偵查報告等在卷可稽，堪認其符合刑法第62條自首之規定，而被告於警方發現上開犯行前，即主動供出上開犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。

五、原審認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告符合刑法自首要件，並應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審未予認定自首及予以減輕其刑，容有違誤。被告以上開理由提起上訴，而指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮而再次施用毒品，足證前開保安處分措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。