最高法院九十五年度台非字第二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月十日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第八四二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查本件被告甲○○前於（民國）八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五八七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第三三四九號裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於八十九年五月一日保護管束期滿釋放，由檢察官於八十九年五月十七日以八十九年度戒毒偵字第六０六號為不起訴處分確定；又於九十二年間，因施用毒品案件，再經原法院以九十二年度毒聲字第六二０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因毒品危害防制條例修正，無法執行戒治，而經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十日，以九十二年度戒執二字第一二三七號以法律修正為由簽結該強制戒治之執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院刑事裁定、被告全國施用毒品案件紀錄表等可稽，且為原判決所認明屬實。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治確定，而依本件公訴意旨，被告又涉嫌自九十四年七月間某日起迄九十四年九月十九日上午十一時許止，連續施用第一級毒品海洛因，經警再度查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原判決竟認檢察官之起訴程序違背法律規定，維持第一審所為公訴不受理之判決，而駁回檢察官之上訴，揆諸前開說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件依原判決之認定記載，被告甲○○於八十八年間因施用毒品案件，經第一審法院以八十八年度毒聲字第五八七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第三三四九號裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於八十九年五月一日保護管束期滿，由檢察官於八十九年五月十七日以八十九年度戒毒偵字第六０六號為不起訴處分確定。復又於九十二年間因施用毒品案件，再經第一審法院以九十二年度毒聲字第六二０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因毒品危害防制條例修正而無法執行戒治，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十日以九十二年度戒執二字第一二三七號，以法律修正為由簽結該強制戒治之執行等情，有第一審法院九十二年度毒聲字第六二０八號刑事裁定、被告全國施用毒品案件紀錄表等在卷可稽。則被告既曾於「五年內再犯」，且經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年確定，而依本件公訴意旨，被告又涉嫌自九十四年七月間某日起至同年九月十九日止，連續施用第一級毒品海洛因數次，經警查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。乃第一審未詳加調查，以被告前犯施用毒品之觀察、勒戒係在八十九年五月一日執行完畢經釋放，而本件檢察官指被告另施用毒品之時間，係在相隔五年以上之九十四年七月間某日起至同年九月十九日止，檢察官未依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定先向法院聲請觀察、勒戒，即逕行起訴，其起訴程序違背規定，因而為本件公訴不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正，予以維持，同有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟本應為實體上審判之案件，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利。是原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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