臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第365號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第365號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3218號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12841 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年度高審字第34號判決判處有期徒刑1 年確定，甫於民國93年12月6 日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於95年6 月間某日，在高雄市「瑞豐夜市」內，向真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，以新臺幣（下同）3,500 元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000）、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支而持有之，並將之藏放於高雄市○○區○○路95號10樓之3 住處內。嗣於96年4 月26日下午3 時30分許，經警持搜索票前往上址實施搜索查獲，並當場扣得上開空氣手槍1 枝及被告所有供前開空氣手槍擊發以造成殺傷力之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支，始查知上情。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之書面陳述除法律另有規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之書面陳述雖不符合同法第159條至159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，就本件各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第33頁），嗣於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議。本院審酌卷附審判外陳述及書面資料取得過程均合於法定程序，並無任何不當之情事，認援為認定本件犯罪事實之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地向綽號「大胖」之成年男子購得扣案之空氣手槍、鋼珠及瓦斯鋼瓶而持有之事實，惟矢口否認有何持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：該槍我買來時是當收藏，不知道有殺傷力，亦未持該槍去作案云云。另辯護人亦為被告辯護稱：扣案之槍枝經鑑定擊發20發，但只有5 、6 發具有殺傷力，其餘均不具殺傷力，且被告並沒有向人射擊，所以自己也不知道是否具有殺傷力；另該空氣手槍經鑑定單位試射結果，其發射鋼珠彈丸之單位面積動能有2 次數值為19.96焦耳/ 平方公分及19.3 6焦耳/ 平方公分，另1 次始為20.27 焦耳/ 平方公分，上開三數值之平均值並未達到20焦耳/ 平方公分，是扣案空氣手槍並不具有殺傷力等語。經查：

㈠被告確於95年6 月間某日，在高雄市「瑞豐夜市」內，向真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，以3,500 元之代價購得空氣手槍1 枝、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支而持有，並將之藏放於高雄市○○區○○路95號10樓之3 住處內，嗣於96年4 月26日下午3 時30分許，為警持搜索票前往上址實施搜索查獲，並當場扣得上開空氣手槍1 枝及被告所有供前開空氣手槍擊發之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支等情，業據被告迭於警詢、偵查及原審及本院審理中均坦承不諱（間警卷第1至4 頁、偵卷第5-6 頁、原審卷第25、27、89頁、本院卷第31頁），並有前揭空氣手槍1 枝、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支扣案可佐，亦有搜索票影本1 紙（見警卷第12頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警卷第13至16頁）及扣案物品照片2 幀（警卷第18頁）在卷可稽，此部分事實堪信為真實。

㈡又查上開扣案空氣手槍經送請高雄縣政府警察局鑑定，該局以性能檢視法及動能測試法進行鑑驗，結果認上開空氣手槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，而經實際試射，槍枝氣瓶接嘴雖有輕微持續漏氣之情形，惟仍可發射直徑約4.5mm 之彈丸，經測得鋼珠（直徑約4.5mm ，重0.37公克）之發射速度分別為132 公尺/ 秒、131 公尺/ 秒及129 公尺/ 秒，計算其動能分別為3.22焦耳、3.17焦耳及3.08焦耳，單位面積動能則分別為20.2 7焦耳/ 平方公分、19.96 焦耳/ 平方公分及19.36 焦耳/ 平方公分，有該高雄縣政府警察局96年5 月2 日高縣警鑑字第0960076711號槍彈鑑定書1 份在卷可據（見偵卷第26至30頁）；而依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函所釋示，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，又根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層，亦有上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據足參。

㈢至被告及辯護人雖以前詞辯稱扣案空氣手槍並不具有殺傷力，被告不構成犯罪云云。惟查，本件鑑定人即高雄縣政府警察局員警賴子行於測試扣案空氣手槍是否具有殺傷力時，共實際試射約20餘發鋼珠彈丸，多數鋼珠彈丸之單位面積動能數值均在20焦耳/ 平方公分之臨界值附近，其中發射速度最高達134 公尺/ 秒，最低為127 公尺/ 秒，共有5 至6 發發射速度超過132 公尺/ 秒，亦即單位面積動能超過20焦耳/平方公分等情，業據證人賴子行於原審審理時結證稱：伊於75年間自中央警官學校刑事系畢業，繼於乙等特考及格後分發至鑑識組服務，嗣於80年間調往外勤，再於81年間回到鑑識組，伊曾受過相關之槍枝鑑識訓練，而於高雄縣政府警察局成立槍彈測速中心前，係由伊負責規劃槍彈測速之相關儀器採購及校正；本案之空氣槍係由伊負責鑑定，鑑定結果就如同伊所出具之槍彈鑑定書所載，因為空氣槍與制式槍枝不同處在於空氣槍性能不太穩定，所以通常要試射3 發以上，再從中選取數值，扣案空氣槍共經過試射約20餘發鋼珠彈丸，數值剛好都在臨界值上下跳動，最高達到每秒134 公尺，最低每秒127 公尺，如果速度超過每秒132 公尺以上時，單位面積動能就會超過20焦耳/ 平方公分，而在伊20餘發試射中，大概有5 、6 發發射速度超過每秒132 公尺；伊將所試射之鋼珠彈丸發射速度區分為3 個範圍，從每一個範圍中取1 發之數值，因為有3 分之2 鋼珠彈丸發射速度未達每秒132 公尺，所以伊就取樣1 發超過每秒132 公尺，另2 發在每秒132 公尺以下，以供法院參考等語（見原審卷第43至48頁），並有證人賴子行當庭所提出之測試數值資料1 紙附卷可參（見原審卷第58頁）。是本件扣案空氣槍經試射結果既可發射鋼珠彈丸，且經發射之鋼珠彈丸有5 發以上單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，參諸前揭槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，扣案空氣槍所發射之鋼珠彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力一節，應無疑義。

㈣至於扣案空氣槍於實際試射中雖亦有約15發之鋼珠彈丸單位面積動能未超過20焦耳/ 平方公分，雖如前述。惟按槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要。準此，查獲之空氣槍經實際試射結果，倘性能良好且可發射鋼珠彈丸，而所發射之鋼珠彈丸面積動能確有超過20焦耳/ 平方公分者，縱因槍枝本身結構、氣體動力大小、彈丸密合度及測量誤差等因素之影響而造成有部分鋼珠彈丸之單位面積動能未超過20焦耳/ 平方公分，仍應認該空氣槍已具有殺傷力，蓋該空氣槍如用以朝人射擊，顯已然具有致人受傷或死亡結果之高度可能性，即以本件扣案空氣槍而論，經鑑定單位實際試射20餘發鋼珠彈丸結果，有5 發以上單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，且其餘各發之單位面積動能亦與前揭臨界值相去不遠，足見該空氣槍所發射之鋼珠彈丸確有極高機率可穿透人體皮肉層而造成人體受傷或死亡，顯見持有該空氣槍業已造成相當之潛在危險性，而有加以禁止及處罰之必要，就此鑑定人即內政部刑事警察局鑑識科物理組巡官陳全儀於原審審理時亦證稱：伊係警察大學鑑識科學系畢業，嗣於94年7 月通過刑事鑑識人員三等特考，並自同年10月起任職刑事警察局鑑識科物理組，伊主要負責槍砲鑑定，鑑定件數迄今約1,000 件；空氣槍於試射時，如其中1 發鋼珠彈丸之單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，就已經符合前揭司法院函釋而應認該空氣槍具有殺傷力，而本件扣案空氣槍經試射結果，鋼珠彈丸單位面積動能均是在20焦耳/ 平方公分上下跳動，顯見該槍枝穩定度很高，且單位面積動能20.27 焦耳/ 平方公分與19.96 焦耳/ 平方公分、19.36 焦耳/ 平方公分，實際上威力差異不大，刑事警察局曾以鋁版進行實驗，鋼珠彈丸之單位面積動能如超過20焦耳/ 平方公分就可以完全貫穿鋁板，如19未滿20焦耳/ 平方公分時，鋁板會凹陷，但不會貫穿；關於空氣槍之鑑定，刑事警察局自96年9 月份起只提供一個最具威力之數據，之前提供3 個數據給司法單位參考是為了客觀，但因此常造成法院之疑惑，為解決此問題，故決定只提供一個數據等語（見原審卷第83至86頁），是辯護人前揭辯護意旨主張即屬無據，應無足採。再被告於偵查及原審審理時亦供承：伊曾試射扣案空氣槍，係朝空中及垃圾桶亂射約10發以上，有將垃圾桶打穿等語（見偵卷第5 頁、原審卷第51頁），顯見被告就其所持有之扣案空氣槍可發射鋼珠彈丸，且可將垃圾桶打穿，而具有殺傷力一情，其主觀上亦顯有相當認識至明。

㈤綜上所述，被告以前詞置辯無非避就卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照）。本件被告未經許可而無故持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該空氣槍，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，故被告前、後之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，已於95年7 月1 日生效施行，然被告最後持有行為之時點既為96年4 月26日，已如前述，是時刑法已修正公佈施行，即無刑法第2 條第1 項但書規定之新舊法比較適用問題，合先敘明。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又查被告前於93年間，因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年度高審字第34號判決判處有期徒刑1 年確定，於93年12月6 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查（見本院卷第18-23頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項等規定，並審酌被告僅因好奇，即非法購買、持有空氣手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念及其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另敘明扣案之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。另扣案之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 瓶，經鑑定結果均可供扣案空氣槍使用，有前揭槍彈鑑定書可考，復均係被告所有，業據被告供承在卷，顯係被告所有供上開空氣手槍擊發以造成殺傷力之物，均屬供犯罪所用之物，均應併依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。