臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更㈣字第69號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 97年度重上更㈣字第69號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳正達律師

　　　　　　許惠珠律師

　　　　　　洪世崇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第6 號中華民國92年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27197 號、90年度偵字第2487號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國89年11月30日15時30分許，在高雄市前鎮區○○○路與成功路口某超商前，與綽號「忠哥」之陳泰忠、袁家騏、吳咏松碰面後，談妥先由甲○○拿取甲基安非他命折返原地，甲○○乃意圖販賣甲基安非他命，並借用陳泰忠所有車牌號碼6K-7377 號自小客車作為交通工具，前往高雄市旗津區方向之某不詳地點，以其所有之茶葉鋁箔袋5 只裝入甲基安非他命（驗前毛重合計5039.9公克、驗後毛重合計5039公克；起訴書及原判決均誤載為安非他命）而持有之。期間，陳泰忠於同日16時25分許先行離開，袁家騏、吳咏松則留在該超商原地等候，甲○○於同日16時30分許，駕駛該小客車折返該超商前，未及將其意圖供販賣而持有之甲基安非他命提供袁家騏、吳咏松觀看，即為警當場查獲，並在車內駕駛座旁腳踏板處扣得甲○○所有以茶葉鋁箔袋包裝之甲基安非他命5 包（驗前毛重合計5039.9公克、驗後毛重合計5039公克），袁家騏、吳咏松見狀雖離開，然又返回現場察看，為警認出並當場逮捕。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實而予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，自得作為證據。當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

二、訊據被告否認有販賣、運輸、意圖販賣而持有或持有甲基安非他命之犯行，辯稱：當天借用汽車使用完畢後，準備交還時即被查獲，根本不知車上之茶葉鋁箔袋內有甲基安非他命云云。經查：

㈠被告於89年11月30日15時30分許，在高雄市前鎮區○○○路、成功路口，與袁家麒、吳咏松及陳泰忠交談後，即由被告單獨駕駛6K-7377 號自小客車離去，復於同日16時30分許駕駛該小客車返回上述地點，警方上前查獲時，該小客車副駕駛座腳踏板處放有5 包茶葉鋁箔袋等情，業據查獲本案之員警顏浡宇（原名顏振裕）、楊志旺、胡元鐘證述明確（89偵字第27197 號偵查卷第29、30頁；原審卷第43、44頁、62至66頁、本院上訴卷第55、56、58頁；本院上更㈡卷第61、62頁；本院上更㈢卷第104 、106 頁）。核與被告坦承在上述時地與陳泰忠交談後，係由其單獨駕車離去，嗣再駕車返回相同地點之情節相符（89偵字第27197 號之警卷第3 頁；偵查卷第5 頁；聲羈卷第4 、5 頁；原審卷第65頁；本院上訴卷第25頁；本院上更㈠卷第35、36、63頁；本院上更㈢卷第105 、115 頁）。而警方自被告現身後，對其開始監控起至查獲為止，該小客車實際上僅由被告一人單獨駕駛使用，雖然無法具體確定5 包茶葉鋁箔袋，在被告現身以前即置於該小客車內（詳如後述），但並不影響查獲當時係由被告持有之事實。且扣案5 包以茶葉鋁箔袋包裝之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均為甲基安非他命（驗前毛重計5,039.9 公克、驗後毛重計5,039 公克），且純度分別為64% 、70% 、79% 、75% 、71% ，有該院第0000000、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號之檢驗報告單可憑（89偵字第27197 號卷第69、71頁），被告與人見面交談後，駕車往返之間，突然持有甲基安非他命，依其數量甚鉅且純度甚高而言，被告持有之目的及意圖，應與販賣交易有關，並非僅供個人滿足毒癮之施用而已，應可認定。

㈡袁家麒、吳咏松雖稱不認識被告，當日同搭計程車至查獲地點，要向吳咏松大嫂借款云云。惟警方在該小客車內查獲之行動電話，其中1 支為袁家麒所有，為其所不否認（89偵字第27197 號之警卷第6 頁），而被告於警詢亦供坦承袁家麒、吳咏松係與陳泰忠自屏東共乘該小客車至查獲地點（89偵字第27197 號之警卷第3 頁），核與警員顏浡宇、楊志旺、胡元鐘所述其等自屏東開始跟監，袁家麒、吳咏松係搭乘該小客車至查獲地點，被告係在其等下車後始現身，亦屬相符（89偵字第27197 號偵查卷29、30頁；原審卷第62、63、65、66頁；本院上更㈡卷第63頁）。且依顏浡宇所稱：「看見袁家麒、吳咏松與另一人（指陳泰忠）開車過來，將車子停在停車位後，三人一起下車站在車後，甲○○即從對面超商走向他們三人，談了2 、3 分鐘，他人三人走到超商騎樓下，甲○○就將車開走，往旗津方向行駛，我們要跟蹤，因要迴轉來不及，就放棄跟蹤，繼續在超商附近埋伏，經過一個多小時後，甲○○將車開回來時，我們以兩部車包抄，在車上右前座腳踏板上查獲五包茶葉袋，發現是安非他命，我們先控制甲○○，再去抓袁家麒等三人，但他們已離開，袁家麒、吳咏松再回到現場看，被我們抓到」（89偵字第27197號偵查卷第29、30頁）；及楊志旺所稱：「我們由屏東尾隨到高雄前鎮，那輛車停車後，車上之人下車在車旁聊天，後來一位男子（指被告）從超商那邊過去跟他們聊天，之後，那男子就開那部車往旗津方向走了，我們有跟，但時值下班時間，跟到過港隧道（係汽車通往旗津區○○○道路）前就跟丟了，我們又回原來地方，發現下車之人還在超商前聊天，因懷疑那男子（指被告）是要去取貨給他們，所在就在那邊埋伏，那男子（指被告）開車回來，我們就上前抓他，就是被告」（原審卷第62、63頁）。而與被告交談及出借小客車之人，即被告所稱綽號「忠哥」之人，實際上即為陳泰忠，業經被告加以確定（89偵字第27197 號之警卷第3 頁；本院上更㈡卷第71頁、本院上更㈢卷第115 至118 頁）。且陳泰忠亦坦承該小客車及置放車內之筆紀本及信封（內有簽帳明細表）均為其所有（90偵字第2478號之警卷第1 頁、89偵字第27197 號偵查卷第51頁），並有台北市汽車商業同業公會證明書可稽（本院上更㈢卷第75頁），故陳泰忠否認查獲當天有在場且係由其出借該小客車，並不可採。由警員所述下車相互交談及將車交給被告使用，及被告於短時間內即駛回原來地點，在車上即查獲有5 包數量及純度顯可疑與販賣交易有關之甲基安非他命，依其過程，足認被告與袁家麒、吳咏松、陳泰忠在現場接觸，應係事先已經約定見面，除當場有所討論外，應已達成某種程度之協議，否則豈有在見面不久即任由被告將車駛離，原車之人反而停留在現場等候之理？袁家麒、吳咏松不願坦承曾經搭乘該小客車，陳泰忠否認由其出借該小客車，均係卸免自己責任，其等證述內容並不足資為有利被告之認定。

㈢被告雖辯稱借車係至開往長庚醫院探病，扣案5 包茶葉鋁箔袋（及現款95,000元）是借用之初即已置於車內云云。然被告自警詢之初即不願明確指出其與陳泰忠間之實質關係，以及陳泰忠在本案所扮演之角色（90偵字第2478號之警卷第3、4 頁），被告應係有所顧忌，所言自非真實。按欲向他人借用汽車，一般而言，必須具有相當之信賴關係，縱然同意借用，亦甚少將貴重之物（例如鉅額現款）或敏感之物（例如毒品）留在車上。被告所辯借車原因，僅是臨時探病，陳泰忠及同車之人是否加以同意，已有可疑。縱屬同意，亦無可能隨意將現款95,000元及價值甚鉅之甲基安非他命，置放在被告所稱之手剎車旁置物箱內及副駕駛座腳踏板處（89偵字第27197 號偵查卷第5 頁），任由被告輕易發現（查獲被告之際，現款已由被告放入右褲袋內），以免在還車之際，引起不必要之爭議。至於被告於警詢所稱查獲當天（即89年11月30日）前往高雄長庚醫院探視江榮本，到櫃檯查詢時纔得知已於89年11月22日出院，雖與向該院查證江榮本之住院及出院日期相符（89偵字第27197 號卷第58頁），然依江榮本所稱其與被告為鄰居且兩人交情不錯（原審卷第101 頁），則被告獲知江榮本出院之時間，並非其實際有到醫院探病之結果，而係事先早已知悉，故意藉此誤導調查方向。由楊志旺所稱實際跟監結果，被告係駕車往高雄巿旗津區○○○道方向行駛，已如上述，與被告自稱欲前往之長庚醫院係在高雄縣鳥松鄉，兩者行車方向及路徑顯然有所不同，所謂探病之說，顯無可信。扣案5 包由茶葉鋁箔袋包裝之甲基安非他命，應係被告駕駛該小客車另至高雄巿旗津區某不詳地點所取得並加以持有，並非自始即由陳泰忠或原車之人置於該小客車內，應可認定。至於扣案之茶葉鋁箔袋，可由他人拿取而直接放在副駕駛座腳踏板處，被告駕車往返之時間甚短，未必親自拿取或接觸，且未能驗出有被告之指紋，係因袋上指紋模糊不清，特徵點不足無法比對所致，有內政部警政署刑事警察局92年11月10刑紋字第0920205217號鑑驗書可按（本院上訴卷第39頁），尚不能憑此即認被告並無持有扣案之甲基安非他命。

㈣按被告既否認自始知情，當然更否認有販賣（或運輸）甲基安非他命，惟如上所述，陳泰忠、袁家麒、吳咏松自屏東同乘該小客車至查獲地點，與被告會面後，係由被告將該小客車駛離開往高雄巿旗津區某不詳地點，被告返回查獲地點後，更已持有數量甚多及純度甚高之甲基安非他命。至於被告與陳泰忠或袁家麒、吳咏松實際之交談內容為何，業因其等自始均為否認而難以查證，縱再行傳喚到庭訊問，情理上亦無法要求吐露實情。然被告並無施用毒品前科，其為警查獲後所採集之尿液送驗結果亦呈甲基安非他命陰性反應，至於袁家騏、吳咏松則曾因施用毒品案件經裁定觀察、勒戒及強制戒治，且其等為警查獲後採尿送驗結果均呈現甲基安非他命陽性反應，有以上各人之尿液送驗姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書（90偵字第2478號偵查卷第3 、4 頁）及前案紀錄表可稽。由此而論，扣案之甲基安非他命顯非供被告自己施用無疑，被告現身查獲地點並與陳泰忠、袁家麒、吳咏松有所交談，其後並借用對方之車赴高雄巿旗津區某不詳地點帶回扣案之甲基安非他命，當時陳泰忠、袁家麒、吳咏松仍留在查獲地點等候，雖無法確定彼此間業已達成具體之買賣合意，但被告外出並帶回之舉動，仍與買賣交易之查看貨色（數量、純度、成分）及決定價格有所關連，否則被告自己並無施用需求，亦不可能毫無對價轉讓他人施用，以上舉動豈非毫無任何用意？至於本案雖無確切證據可資證明，被告取得扣案甲基安非他命之原因係因意圖販賣而販入，或已經對數量及價格討論確定而著手於販賣甲基安非他命之交付，但仍應認定被告係居於出賣人之地位，具有販賣意圖而持有扣案甲基安非他命，始合一般情理。

㈤本院既認定被告借用汽車至他地拿取扣案甲基安非他命之目的係在意圖販賣，則其往返間之運輸外觀行為，應屬為持有攜帶所必須之短途持送，不能論以運輸第二級毒品罪，應併敘明。綜上各項，被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，罪證明確，所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，被告意圖販賣而持有甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯該條例第5 條（應係第4 條之誤載）第5 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更

月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。而毒品危害防制條例第4 條第2 項雖未修正，惟併科罰金部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以舊法之規定有利於被告。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法已有修正，原審未及加以比較適用，尚有未合。㈡查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案以茶葉鋁箔袋包裝之甲基安非他命（驗前毛重計5039.9公克、驗後毛重計5039公克），有檢驗報告單可稽（89年度偵字第27197 號偵查卷第69、71頁），應予沒收銷燬之甲基安非他命為驗後「毛」重，原判決認為係驗後「淨」重，且未敘明送鑑耗費之甲基安非他命已滅失而不存在，無庸宣告沒收銷燬，亦有未合。㈢扣案之茶葉鋁箔袋5 只，係被告所有包裝甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，乃原判決竟依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌政府已三令五申禁絕毒品流通，被告雖無施用甲基安非他命惡習，但應知其對施用者健康危害甚鉅，猶意圖販賣而持有，數量甚鉅、純度亦高，情節非輕，犯後飾詞卸責，未見悔意，原不宜寬貸，姑念尚未將毒品售出，及其並無前科紀錄等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8 年。扣案裝於茶葉鋁箔袋內之甲基安非他命（驗後毛重5,039 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至於送鑑耗費部分，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。扣案用以包裝甲基安非他命之茶葉鋁箔袋5 個，查獲時為被告持有中，客觀上應屬被告所有之物，係供被告意圖供販賣而持有甲基安非他命所用之物，依同上條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。至於扣案之0000000000號行動電話1 支、呼叫器2 個、現金96,000元、帳冊1 本等物，尚無證據可認定與被告之犯罪有關，又非違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5 條第2 項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000 元以下罰金。