臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1300號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1300號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

戊○○

即被告

現另案在臺灣彰化監獄執行

即被告

己○○

即被告

丙○○

即被告

乙○○

上5人共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第8 號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丁○○與陳于燊係朋友關係，而陳于燊因認其女友利佳玲前與利俊瑋交往時曾遭利俊瑋欺負，遂約利俊瑋於民國95年4 月1 日22時許，在屏東縣內埔鄉媽祖廟前談判，陳于燊並邀集數名友人在場助勢，嗣利俊瑋夥同友人鄧志高依約前往，雙方一言不合，陳于燊即率同數名友人共同毆打利俊瑋、鄧志高。而利俊瑋、鄧志高遭陳于燊毆打後，鄧志高之兄鄧志強即邀人前往同鄉○○路18號丁○○家，欲找陳于燊，因未找到陳于燊，鄧志強乃要求陳于燊之友人梁平安通知陳于燊前往同鄉○○路8 號之曾國君所經營之「山水洗車場」談判，而利俊瑋、鄧志高則於同日23時許，邀集友人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、潘鏮仲、藍啟榮等人，在該洗車場等候，陳于燊因而於同年月2 日凌晨2 時許，邀同丁○○、林政翰、梁安平、謝明宇、邱政及李建軍等人前往該洗車場，丁○○並自前開住處取出其持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS半自動槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，內裝有4 顆具殺傷力之土造子彈及1 顆無殺傷力之土造子彈，丁○○此部分犯行部分，業經原審判處罪刑，現上訴最高法院中）藏放在身上，以備雙方爆發衝突時使用。嗣丁○○等人抵達該洗車場後，丁○○、陳于燊即率先進入該洗車場之鐵皮屋內，惟丁○○與鄧志高談判過程中，發生激烈口角爭執，丁○○乃憤而離去，然甫步出該鐵皮屋時，即發現步行在後之陳于燊仍與鄧志高爭執，旋持其所攜帶之上開改造手槍返回該鐵皮屋，並基於殺人之犯意，接續朝屋內之鄧志高、潘鏮仲2 人開槍，第1 槍擊中鄧志高之左胸，子彈先貫穿左上肺葉而進入心包膜腔，再貫穿左心耳並穿出心包膜，傷及胸主動脈和第六胸椎之椎體左側，彈頭最後折射落在左側肋膜底部，造成鄧志高左側胸腔大量積血、後縱隔腔血腫及左側第3 至第8 肋間出血；第2 槍則擊中潘鏮仲後頸部，但子彈只貫穿後頸部表皮，並未擊中動脈血管等要害，致僅受有後頸部開放性傷口之傷害。而鄧志高、潘鏮仲2 人經曾國君駕車緊急送醫救治後，鄧志高因遭擊中要害致失血過多，經急救後，仍於同日凌晨3 時許不治死亡；潘鏮仲則因未被擊中要害而倖免於死（丁○○此部分犯行，業經原審判處罪刑，現上訴最高法院中）。

二、嗣當時站在丁○○旁之甲○○因恐丁○○繼續行兇，遂趁丁○○不注意之際迅速上前搶奪槍枝，而戊○○、己○○、丙○○、乙○○、利俊瑋、藍啟榮等人見狀亦上前合力奪槍，丁○○終因寡不敵眾，所持之上開改造手槍為甲○○奪下，並為眾人制服在地，而甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人又因見丁○○於談判發生衝突時，竟持上開改造手槍殺害鄧志高、潘鏮仲，因而遭此不義行為激怒，而共同基於義憤重傷害之犯意聯絡，拾起「山水洗車場」空地上之木棍、竹棍等物，由甲○○、戊○○、己○○各持木棍1支；丙○○、乙○○各持竹棍1 支，共同擊打丁○○之身體、四肢等部位，造成丁○○受有多處開放性骨折、頭部外傷、休克合併呼吸衰竭、急性腎衰竭等傷害，經送醫急救時，一度病危在加護病房內急救，其後雖已出院，然雙手手掌已萎縮無法動作，兩上肢三大關節中各有肘關節永久性喪失機能，而受有毀敗雙手機能之重傷害；而其雙腳因受有開放性骨折之傷害，經治療後，現已能站立、緩慢移動，而未達於毀敗雙腳機能之程度。嗣警據報前往處理，並扣得丁○○行兇所用之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，內裝有土造子彈2 顆）、彈頭1 個、遺落在現場之土造子彈1 顆、彈殼2 個及不詳之人置於現場之木棍3 支、竹棍2 支。而甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人則在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其等上開犯行前，即向到場處理警員黃國孝坦承共同毆打丁○○之犯行，而自首接受裁判。

三、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法第159 條之1 至159 條之4 之規定，惟當事人於準備程式或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程式安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程式或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。

（二）他造當事人未提出異議。（三）法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程式，將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條亦定有明文。辯護人主張陳于燊、利俊緯、劉麗雪等3 人警詢筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，被告5 人及其等辯護人於原審審理時，就上開審判外陳述，均曾同意為證據（見原審95年7 月4 日準備程序筆錄，原審卷一第55頁背面），而本院認該等證據之取得過程並無瑕疵，被告等人及其辯護人上開同意之意思表示亦無瑕疵，依上開說明，該部分證據之證據能力自不許被告等人撤回同意，而仍有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等人、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。另辯護人雖主張：丁○○警詢筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云，惟查，丁○○並無警詢筆錄在卷，故辯護人此部分之主張，容有誤會，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人，固均坦承有傷害丁○○之事實，惟矢口否認有何重傷害之犯行，均辯稱：渠等並無使丁○○受重傷害之故意，係出於正當防衛或義憤而傷害云云；辯護人則為被告等人辯護稱：本案係丁○○夥同陳宇燊等數名友人分持扣案之木棒、竹棍，丁○○另持扣案之改造手槍、子彈，同往「山水洗車場」，當時丁○○並持改造手槍射擊鄧志高左胸，繼而射擊潘鏮仲之後頸部，造成鄧志高死亡，則被告等人攻擊繼續持槍殺人之丁○○之手部，阻止其繼續開槍殺人，應屬正當防衛行為，至少亦係過當防衛；又本案係丁○○先開槍殺人，造成一死一傷，且又繼續開槍，被告等人所為，應屬刑法第279條之當場基於義憤重傷害或傷害致重傷罪；又事後丁○○仍能騎機車、吃飯、走路，在外閒逛遊盪，惹事生非，故其雙手之機能並未毀敗，而未達重傷之程度云云（見97年8 月25日刑事準備書狀，本院卷第58-59 頁）。經查：

㈠陳于燊因認其女友利佳玲前與利俊瑋交往時曾遭利俊瑋欺負，遂約利俊瑋於民國95年4 月1 日22時許，在屏東縣內埔鄉媽祖廟前談判，陳于燊並邀集數名友人在場助勢，嗣利俊瑋夥同友人鄧志高依約前往，雙方一言不合，陳于燊即率同數名友人共同毆打利俊瑋、鄧志高。而利俊瑋、鄧志高遭陳于燊毆打後，鄧志高之兄鄧志強即邀人前往同鄉○○路18號丁○○家，欲找陳于燊，因未找到陳于燊，鄧志強乃要求陳于燊之友人梁平安通知陳于燊前往同鄉○○路8 號之曾國君所經營之「山水洗車場」談判，而利俊瑋、鄧志高則於同日23時許，邀集友人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、潘鏮仲、藍啟榮等人，在該洗車場等候，陳于燊因而於同年月2 日凌晨2 時許，邀同丁○○、林政翰、梁安平、謝明宇、邱政及李建軍等人前往該洗車場，丁○○並自前開住處取出其持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS半自動槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管、滑套改造而成之改造手槍1 枝藏放在身上之事實，業據丁○○於原審、利俊緯於警詢及偵訊、梁平安於原審及陳于燊於原審時所陳明，並為被告等人所不否認，故此部分之事實，應可認定。

㈡又被害人丁○○為被告甲○○等5 人制服在地奪下槍枝後，再遭被告甲○○、戊○○、己○○各持木棍1 支、被告丙○○、乙○○各持竹棍1 支，共同擊打丁○○之身體、四肢等部位，造成被告丁○○受有多處開放性骨折、頭部外傷、休克合併呼吸衰竭、急性腎衰竭等傷害，經送醫急救時，一度病危在加護病房內急救，其後雖已出院，惟其雙腳僅能站立、緩慢移動，而無法正常行走，雙手更呈現萎縮狀態而無法動作等情，業據被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查中及原審審理時均供承不諱（見偵卷一第4 頁反面至5 頁、第7 至8 頁、第13頁反面至16頁、第18至19 頁 、第22至23頁、相驗卷第18至19頁、原審卷一第54至55頁），復據原審於97年3 月14日審理時當庭勘驗丁○○傷勢情形無訛（見原審卷二第115 頁），此外，並有長庚紀念醫院95年4 月2 日、95年4 月11日、95年7 月4 日、95年8月7 日診斷證明書、該院95年7 月28日（95）長庚院高字第571278號函所附病歷資料各1 件及木棍3 支、竹棍2 支扣案、現場照片10幀在卷可證（見偵卷一第54頁、第56至60頁、相驗卷第84頁、原審卷一第71頁、第73至85頁、第88頁）。足認被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人上開部分之自白與事實相符，堪以採信。

㈢又被害人丁○○因遭被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人毆打，造成多處開放性骨折等傷勢，已如前述，而原審依職權2 度函詢長庚紀念醫院有關丁○○所受傷勢情形，分經該院回覆略以：「病患丁○○目前四肢骨折尚未痊癒，但未達需要接受截肢手術之程度」、「依據病患最近1 次於96年9 月8 日門診追蹤結果，病患肢體傷勢無法回復。病患除此傷勢外，目前無其他重大不治之症」等語，有該院95年7 月28日（95）長庚院高字第57 1278 號、96年10月5 日（96）長庚院高字第692654號函各1 件等在卷可考（見原審卷一第73頁、原審卷二第14頁），而原審於97年3 月14日審理時當庭勘驗丁○○傷勢狀況，結果為：「雙手手掌均呈現萎縮狀態而無法動作、雙腳僅能站立、緩慢移動，而無法正常行走、不能快速走路、跑步」，有上開審判筆錄在卷可佐（見原審卷二第115 頁），故丁○○之雙腳雖不能正常行走、快速走路、跑步，然仍能緩慢移動，顯見其雙腳之機能僅有減損之情形，依修正前刑法第10條第4 項重傷害之規定（本案重傷之認定依修正前刑法規定，詳後述），並非已達全部喪失效用之重傷害程度；又經本院函請財團法人長庚紀念醫院高雄分院鑑定丁○○之傷勢，該院函覆稱：「身體障害之狀態為：兩上肢三大關節中各有肘關節喪失機能者（永久性）」等語，據此，則足證丁○○之雙手因被告等5人之上開犯行，而致其機能已全部喪失效用，而達「毀敗一肢以上機能」之重傷害結果，應可認定。故辯護人此部分所辯：未達重傷害程度云云，尚無足採信。

㈣又丁○○因被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人之傷害行為，造成丁○○受有多處開放性骨折、頭部外傷、休克合併呼吸衰竭、急性腎衰竭等傷害，經送醫治療後，其雙手仍呈現萎縮狀態而無法動作、雙手機能全部喪失、雙腳僅能站立、緩慢移動，而無法正常行走、不能快速走路、跑步等情，已如前述，而參以被告甲○○、戊○○、己○○係持木棍；被告丙○○、乙○○係持竹棍，而其等共同毆打丁○○之時間長達20至30分鐘之久等情，復據被告甲○○等人於警詢、原審審理時供承明確（見偵卷一第7 頁、原審卷第54-55 頁），則以被告甲○○等人均為智識健全之人，對於其等分持木棍、竹棍共同對丁○○連續毆打長達20至30 分 鐘，將造成他人肢體受傷嚴重進而機能全部喪失效用之重傷害結果，應知之甚詳，然其等仍執意為之，堪認被告甲○○等5 人主觀上有使人受重傷之故意，灼然甚明。被告甲○○等5 人辯稱：無使丁○○受重傷害之故意云云，尚不足採。

㈤再按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指在犯罪現場，被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言（最高法院28年上字第2564、33年上字第99號判例意旨參照）。查丁○○坦承持有上開槍、彈，並持至「山水洗車場」之事實，其雖否認有何殺人之犯行，辯稱：當時因陳于燊遭人毆打，伊為救陳于燊始拿槍出來，本欲對空鳴槍，但遭曾國君打中手，始會擊發1 槍，並造成潘鏮仲受傷，之後鄧志高等人上前搶奪槍枝，謝明宇亦上前搶槍，謝明宇扣到扳機擊發第2 槍，致鄧志高中彈身亡，故鄧志高死亡與伊無關，伊係誤觸板機致射傷潘鏮仲，並無殺害潘鏮仲之故意云云。惟查：

⒈被告甲○○於警詢時稱：丁○○帶了約7 或8 人來洗車場，丁○○一進門就與鄧志高發生口角，之後丁○○離開至屋外持槍進來對鄧志高、潘鏮仲開槍等語（見偵卷二第3 頁反面至4 頁）、被告戊○○於警詢及原審審理時稱：當時伊與乙○○、甲○○、丙○○、己○○、藍啟榮、曾國君、鄧志高、潘鏮仲等人在洗車場內看電視，丁○○等7 、8 人來找鄧志高理論，丁○○與鄧志高發生口角後，丁○○衝出外面再持槍進入連開2 槍，打中鄧志高、潘鏮仲；伊看到丁○○朝鄧志高開槍時就往後躲，伊沒有看到丁○○開第2 槍，是聽到槍聲，第1 槍與第2 槍相隔約5 或6 秒，伊先看到鄧志高倒下去，潘鏮仲當時還站著等語（見偵卷二第6 頁、原審卷一第175 頁）、被告己○○於警詢時稱：當時丁○○帶了約7 或8 人來洗車場，丁○○一進門就與鄧志高發生口角，丁○○離開至屋外拿了1 把槍進來對鄧志高、潘鏮仲開槍等語（見偵卷二第13頁反面）、被告丙○○於警詢及原審審理時稱：當時陳于燊夥同丁○○等7 或8 人一同前來，丁○○一進入就與鄧志高大小聲，鄧志高也回嘴應話，丁○○就衝出去，鄧志高與陳于燊也在對話，不久，丁○○就衝進來，手上拿著1 枝銀色手槍，在門口就朝鄧志高開槍；第1 槍之後伊沒有注意看，約隔了5 或6 秒，伊又聽到一聲槍聲，伊前面是潘鏮仲，伊先看到潘鏮仲摸著脖子，伊再檢查自己是否中彈，再往右斜看到鄧志高跪倒在地，伊不知道鄧志高、潘鏮仲2 人中槍的順序；就只有丁○○和陳于燊2 人進入洗車場內，聽到槍聲後，丁○○的朋友應該沒有人進入洗車場內；當時現場有伊、乙○○、甲○○、己○○、戊○○、曾國君、藍啟榮、鄧志高、潘鏮仲等人在看電視等陳于燊來談判等語（見偵卷二第15頁反面至16頁、原審卷一第168 頁反面至170 頁）、被告乙○○於警詢及原審審理時稱：當時伊與甲○○、己○○、戊○○、丙○○、曾國君、藍啟榮、鄧志高、潘鏮仲等人在洗車場內房間看電視聊天，丁○○帶了7或8 人到洗車場，丁○○進來與鄧志高談判，他們講得不愉快，丁○○就走出去外面，約5 或6 秒又進來門口那邊就開槍，第1 槍伊沒有看見，但有聽到聲音，伊看到丁○○開第2 槍，是連續開槍的，相隔約1 或2 秒；伊看到是對方進來2 人，門口站2 人等語（見偵卷二第18頁、本院卷第172 頁反面、第173 頁反面），而被告等5 人就此部分之陳述，大致相符；另當時陪同丁○○共同進入「山水洗車場」鐵皮屋之陳于燊於警詢、偵查中及原審審理時證稱：當天去「山水洗車場」係要處理伊與利俊瑋、鄧志高之糾紛，到達後，伊與丁○○一起進入「山水洗車場」之鐵皮屋，丁○○與人發生爭執，丁○○先行走出門口，伊跟著要離開，就遭毆打，不到30秒就聽到第1 聲槍聲，聽到槍聲後，圍毆伊的人就鬆懈，伊即趁隙逃跑，而在逃離「山水洗車場」時，聽到第2聲槍聲；當天有伊與丁○○、梁安平、林政翰、及其他2 或3 位不認識之人共同前往，當時只有伊與丁○○進入鐵皮屋內，其他人是在外面；伊沒有看到丁○○開槍，但應該是丁○○開槍的等語（見相驗卷第78-79 頁、第96頁、原審卷一第164-167 頁），則依陳于燊所陳述，除就陳于燊進入洗車場鐵皮屋內後，是否遭人毆打一節與被告5 人之陳述不符外，餘均互核相符，而陳于燊又係丁○○之友人，與丁○○並無仇怨，而無故為誣陷丁○○之處，其所為不利於丁○○之證詞當可採信，故被告5 人上開與陳于燊相符之陳述部分，應可採信，且上開2 聲槍聲相隔時間既極為短暫，則係由同1 人接續擊發亦與常情相符，又當時既僅有丁○○1 人持有槍枝，顯見丁○○確有持槍接續朝被害人鄧志高、潘鏮仲開槍之事實，應堪認定。

⒉又鄧志高確係因遭受槍擊受傷，經緊急送國仁醫院急救後仍不治死亡，其遺體經解剖鑑定後發現左上胸有1 槍傷入口，此槍傷經皮下軟組織及左側第三肋間進入胸腔，再貫穿左上肺葉而進入心包膜腔，又貫穿左心耳並穿出心包膜，復傷及胸主動脈和第六胸椎之椎體左側，彈頭最後折射落在左側肋膜底部，此槍傷造成左側胸腔積血逾1500毫升、後縱隔腔血腫及左側第3 至第8 肋間出血，死亡原因為左胸腔槍傷合併大量內出血等情，復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖鑑定屬實，並有國仁醫院病歷資料、同署鑑定驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（95）醫鑑字第0689號鑑定書及解剖照片在卷足憑（見相驗卷第32-37頁、第51-63 頁、偵卷一第16-28 頁）；而潘鏮仲雖遭槍擊，然子彈僅貫穿其後頸部表皮，造成被害人潘鏮仲受有後頸部開放性傷口之傷害之情，並有長庚紀念醫院高雄分院95年4 月2 日診字第E2192 號診斷證明書1 件在卷可佐（見偵卷二第55頁）。足見鄧志高、潘鏮仲當場確係遭丁○○持槍射擊，造成鄧志高死亡、潘鏮仲受傷之結果無訛。

⒊又被告戊○○於警詢及原審審理時稱：丁○○連續開2 槍打中鄧志高、潘鏮仲，伊與朋友甲○○、乙○○見狀上前搶槍；搶槍當時沒有聽到槍聲，第2 槍開完之後，伊就去搶槍；看到丁○○開第1 槍，伊就轉頭過去看到鄧志高倒下了；伊先看到鄧志高倒下去，當時潘鏮仲還站著等語（見偵卷二第6 頁、原審卷一第175 頁）、被告丙○○於警詢、原審審理時稱：丁○○衝進來，手上拿著1 枝銀色手槍，在門口就朝鄧志高開槍；第1 槍之後伊沒有注意看，伊在檢查自己是否中彈，當伊聽到第2 次槍聲後，就看到甲○○上前去搶槍，伊也有過去搶槍；第1 槍與第2 槍之間並無其他人與丁○○搶槍等語（見偵卷一第15頁反面、原審卷一第168 頁反面、第172 頁）、被告乙○○於警詢時及原審審理時證稱：丁○○開完第2 槍之後，甲○○才上前搶槍，伊及戊○○、己○○也有上前搶槍，丁○○這邊沒有人幫忙搶槍；丁○○開第2 槍時沒有人跟他搶槍等語（見偵卷一第18頁、原審卷一第172 頁反面、第173 頁反面、第174 頁反面），再參諸陳于燊於警詢、原審審理時證稱：案發當時只有伊與丁○○進入鐵皮屋，其他同行之人在外面，丁○○與人發生爭執，丁○○先行走出門口，伊跟著要離開，就遭毆打，不到30秒就聽到第1 聲槍聲，聽到槍聲後，毆打伊的人就鬆懈，伊始趁隙逃跑等語（見相驗卷第79頁、原審卷一第167 頁）、證人曾國君於警詢時稱：案發當時伊剛好外出購物，回來後即看見鄧志高、潘鏮仲受槍傷等語（見偵卷一第31頁反面）、證人謝明宇於原審審理時證稱：伊於案發當時雖曾至「山水洗車場」，但因為外面有很多人，且他們在談事情，伊會害怕，就走到洗車場空地那裏，伊聽到2 聲槍聲，裡面有很多人衝出來，伊就跟著跑了；伊並未參與搶槍等語（見原審卷一第214 頁反面至216 頁），則上開證人等與被告等人就此部分之陳述，均相符合，而可以採信，堪認丁○○於折回鐵皮屋時即接續持槍朝屋內接續射擊2 槍，第1 槍係擊中鄧志高、第2 槍則係擊中潘鏮仲，且於丁○○持槍射擊之際，並無人對其為攻擊或奪取槍枝之行為。況本案第2 槍倘為謝明宇所為，則被告甲○○等人奪槍、攻擊之對象即應為謝明宇，則謝明宇於遭被告甲○○等人包圍奪取槍枝之際，必會遭被告甲○○等人制服、攻擊，斷難全身而退，是參酌本案僅丁○○1 人遭被告甲○○等人制服並毆打成傷，顯見丁○○確係擊發第2 槍後，始遭被告甲○○趁機上前奪取丁○○所持之槍枝，而在第1 槍與第2 槍間，則並未發生奪槍之事實，應可認定。

⒋雖證人張士軒、梁安平、林政翰、邱政等人於原審審理時均證稱：案發後，曾聽謝明宇說其有開槍打到地上云云（見原審卷一第163 頁反面、原審卷二第5 頁、第7 頁、第54頁反面），惟此已為證人謝明宇於原審審理時所否認，而上開等人該部分之陳述，又均稱：係聽謝明宇說的云云，而證人張士軒於案發時並不在現場，證人梁安平、林政翰、邱政亦均自承：未親眼目睹槍擊發生之過程等語（見原審卷二第4 頁反面、第6 頁反面、第54頁反面至55頁），則上開證人等既未親身見聞案發經過，其等證詞自難遽採為對丁○○有利之認定。另被告乙○○於警詢時固稱：當天丁○○及3 名不詳姓名男子進入房間及丁○○開槍後，伊等動手要搶下丁○○之槍枝時，有1 個丁○○的同夥有幫丁○○搶等語（見偵卷一第18至19頁），惟其於原審審理時已證稱：伊係看到進來的2 人，門口站2 人，而丁○○有1 個同夥是準備要過來，並沒有進來等語（見原審卷一第173 頁正反面），再參以證人陳于燊於原審審理時亦證稱：只有伊與丁○○進入鐵皮屋內，其他同行之人係在外面等語明確，已如前述，而陳于燊係丁○○之朋友，且丁○○係因陳于燊始涉案並遭人毆打受傷嚴重，衡之常情，倘謝明宇果有與陳于燊、丁○○一起進入「山水洗車場」鐵皮屋內談判，且有參與搶槍之情，陳于燊對此有利於丁○○之事實，理應會全盤托出，當無故為隱匿實情，致丁○○受不利認定之可能。是丁○○上開所辯，尚難採信。

⒌又丁○○雖於本院審理時提出本案發生後，其母劉麗雪與鄧志高之兄長鄧志強間對話錄音及譯文，以證明案發時係鄧志高與謝明宇搶槍，混亂中因謝明宇誤觸扳機，使槍枝擊發，導致鄧志高中彈身亡之事實。惟查，依據丁○○提出之該錄音及譯文內容，當時係劉麗雪向鄧志強稱：開槍之人是謝明宇，而非伊兒子等語，而鄧志強的回應稱：我們不可能翻口供等語，但鄧志強並未認同劉麗雪之談話內容，此有該譯文附卷可稽（見本院卷第97-104頁、第128 頁），且劉麗雪於案發時，並不在場，而鄧志強於偵查中亦證稱：伊到現場時，鄧志高已被開槍，伊見狀馬上把鄧志高送醫。當時是曾國君打電話給伊，伊到達現場時已一團亂等語（見95年4 月2日偵訊筆錄，偵查卷第99頁），即鄧志強亦證稱其當時不在場，故該錄音及譯文內容尚不能為丁○○有利之認定，併此敘明。

⒍綜上所述，本案確係因丁○○接續持槍朝屋內接續射擊2 槍，1 槍係擊中鄧志高、1 槍則係擊中潘鏮仲後，被告等人見狀，方才上前搶奪槍枝，並制服丁○○，繼且持木棍及竹棍等物，在犯罪現場毆傷丁○○之事實，應可認定。故本案係因丁○○見陳于燊與鄧志高談判發生爭執時，即持槍朝鄧志高開槍，造成1 死1 傷之結果，則丁○○所為依一般社會通常觀念，應屬不義之行為，且客觀上足以引起公憤，而當時在場之鄧志高之友人即被告等5 人見此不義之行為，依社會上一般人之通念，確無可容忍，再觀諸被告等人僅對丁○○為上開重傷害之行為，而並未對另一在場之陳于燊為相類之行為，益足認被告等5 人於犯罪現場之當時，係因丁○○開槍致人死傷之不義行為而受激，因而共同基於義憤而為重傷害行為之事實，應可認定。

㈥再按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）；又防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生是否過當之問題（最高法院29年上字第509 號判例意旨參照）。經查，丁○○於案發當時固有持槍接續射擊鄧志高、潘鏮仲之不法行為，然被告等5 人於為上開攻擊丁○○之行為時，既已制服並奪下丁○○所持之槍枝，業如上述，則丁○○當時之侵害行為業已過去，被告等5 人雖然因此受有不堪容忍之刺激，但於其時，其等共同基於上開重傷害之犯意而為對丁○○為上開重傷害行為，依上開說明，即無正當防衛可言，亦不生是否過當之問題，故被告等人及辯護人此部分所辯，尚不足採。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人基於義憤之重傷害犯行，均已堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告等5 人行為後，刑法部分條文業經修正，並於95年7 月1 日施行，本案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，茲詳述如下：

㈠刑法關於重傷害之定義，修正後刑法第10條第4 項係規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，與修正前所規定：「稱重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。

二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。

四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」有所不同，按修正前刑法，須使被害人肢體或感官之生理機能完全喪失始構成重傷，而修正後刑法，則只要嚴重減損其生理機能即構成重傷，經比較結果，以修正前即被告等人行為時規定對被告等人較有利。

㈡刑法第28條關於共同正犯之規定，已由原規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，即將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），且以修正後之規定，對被告等人較為有利。

㈢刑法第33條第5 款修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

㈣修正後刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，而修正前刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，亦即自首之法律效果由修正前之「應」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，自屬法律變更，應比較新舊法，經比較修正前、後之規定，以修正前之規定，較有利於被告等5 人。

㈤本院綜合比較結果，本件論罪科刑之刑法法律，以整體適用修正前刑法之規定，對被告等人較為有利，依刑法第2 條第1項前段之規定，應一體適用最有利於行為人之法律即修正前刑法之相關規定論處。

三、核被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5 人所為，均係犯刑法第279 條前段之義憤重傷害罪。檢察官起訴認被告等5 人應構成刑法第278 條第1 項使人受重傷害罪，尚有未恰，惟起訴與本院認定之基本犯罪事實同一，爰變更檢察官起訴之法條而為論處。被告等5 人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。又被告等5 人於犯罪後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其等犯行前，即向到場處理警員黃國孝坦承共同毆打丁○○等情，已據證人即警員黃國孝於原審審理時證述明確（見原審卷第108 頁），是被告等5 人均合於自首之要件，應依修正前刑法第62條前段規定，均減輕其刑。

四、原審因認被告等5 人上開犯罪事證明確，而予以論科，固非無見，惟被告等5 人所為，應構成刑法第279 條前段之義憤重傷害罪，原審認構成刑法第278 條第1 項之重傷害罪，尚有違誤。被告等5 人辯稱：並無重傷害故意，且應構成正當防衛或防衛過當云云，而提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，惟原審判決既有上開違誤，自仍應由本院將原審判決被告等5 人部分，予以撤銷改判。

五、爰審酌被告等5 人分持木棍、竹棍共同毆打丁○○，造成被告丁○○受有雙手機能全部喪失之重傷害結果嚴重，且迄未與丁○○達成民事和解，盡力賠償損害，及被告等5 人於本案之前，均未曾受法院判處罪刑在案，素行均尚可、被告甲○○高職畢業、被告戊○○二專畢業，智識程度尚可；被告己○○、丙○○、乙○○高職肄業，智識程度非佳、被告甲○○任職汽車保養廠員工、被告戊○○從事超商服務業、被告己○○、丙○○、乙○○在家幫忙，生活狀況尚可等一切情狀，均各量處有期徒刑1 年4 月，以示懲儆。另96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告等5 人上開犯罪，均係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1項所列不予減刑之罪名，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定均減其刑期二分之一。又被告等5 人雖係基於義憤而為重傷害行為，惟本院酌審被害人丁○○所受傷害嚴重，及被告等5 人迄未與被害人達成民事和解盡力賠償損害等情，而認其等所宣告之刑，仍有執行予以教化而使其等受此教訓而無再犯之虞之必要，故認不宜宣告緩刑，併此敘明。另扣案之木棍3 支、竹棍2 支，雖係被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人持以犯義憤重傷害罪所用之物，惟上開木棍、竹棍係在「山水洗車場」現場所隨手拾起之物，並非被告甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、原審共同被告丁○○部分，因其上訴違背法律上之程式，而經本院於97年8 月6 日駁回上訴，現上訴最高法院審理中，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第279 條前段、修正前第28條、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第278條：（義憤傷害罪）當場激於義憤犯前二條之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1千元以下罰金。但致人於死者，處 5 年以下有期徒刑。