臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第284號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第284號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

己○○

即被告

號

選任辯護人

張賜龍律師

選任辯護人

陳靜娟律師

上訴人

即被告

癸○○

即被告

辛○○

即被告

壬○○

上三人共同選任辯護人

施秉慧律師

上三人共同選任辯護人

焦文城律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蘇俊誠律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

林鴻駿律師

被告

庚○○

被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

江雍正律師

上二人共同選任辯護人

李汶哲律師

上二人共同選任辯護人

蘇勝嘉律師

被告

乙○○

選任辯護人

柳聰賢律師

被告

戊○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2226號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10694 、19428 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣高雄縣政府原住民局將於民國93年12月23日辦理「寶山村藤枝舊部落災修工程」招標，己○○實際經營之「三民土木包工業」、辛○○實際經營之「義合營造有限公司」、丙○○實際經營之「億栓營造有限公司」、癸○○經營之「寶棋營造有限公司」、壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」、楊福順（未據起訴）實際經營之「尚美營造有限公司」均有意投標，己○○遂於93年12月間某日，邀集辛○○、丙○○、癸○○、壬○○、楊福順至高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳，其等基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，互相協議以抽籤方式決定承包廠商，承包廠商再以工程得標金額百分之5 作為其餘未中籤廠商之補償（即「搓圓仔湯」錢），其餘未中籤廠商則不為投標或不為價格之競爭。其後，己○○即以衛生筷做籤，由癸○○經營之「寶棋營造有限公司」抽中承包「寶山村藤枝舊部落災修工程」。該工程於93年12月23日決標，「義合營造有限公司」、「億栓營造有限公司」、「寶棋營造有限公司」、「尚美營造有限公司」均參與投標，而果由癸○○經營之「寶棋營造有限公司」以586 萬9 千元得標。得標數日後，癸○○遂依約將得標金額百分之5 共計29萬餘元交由己○○分配，壬○○獲得其中3 萬元。

二、緣高雄縣桃源鄉公所將於93年12月31日辦理「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」招標，癸○○經營之「寶棋營造有限公司」意欲投標承攬該工程，而辛○○實際經營之「義合營造有限公司」及壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」均因認無利可圖本無意參與投標。惟癸○○為確保該工程有3 家以上投標而可順利得標，乃基於意圖影響採購結果而借用他人名義、證件投標之犯意，於93年12月30日以其持用之門號0000000000號行動電話分別撥打辛○○之門號0000000000號電話及壬○○之門號0000000000號電話，分別要求「義合營造有限公司」及「駿承營造有限公司」以各該公司名義共同參與投標。辛○○、壬○○即各基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標之犯意，於93年12月31日，在高雄縣桃源鄉公所，癸○○經營之「寶棋營造有限公司」、辛○○實際經營之「義合營造有限公司」及壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」先均以310 萬元投標，以免流標，再經癸○○經營之「寶棋營造有限公司」經由議減價程序同意減價為298 萬6 千元而得標。

三、壬○○得知高雄縣桃源鄉公所將於93年12月3 日辦理「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」招標及於93年12月6 日辦理「中山及樟山農路災修工程」招標，惟壬○○因不具原住民身分，依原住民工作權保障法規定不得承包。另戊○○具有原住民身分，並經營「良義土木包工業」。壬○○為參與上開工程投標，乃經由李汶聰（已經原審判決有罪確定）介紹認識戊○○後，向戊○○商借用「良義土木包工業」名義及證件（壬○○關於借用他人名義投標部分未經起訴），戊○○即基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義、證件參加投標之犯意，於93年11月間在不詳處所，將「良義土木包工業」之高雄縣政府營利事業登記證、土木包工業登記證書、高雄縣土木包工商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書出借予壬○○，並同意壬○○自行刻「良義土木包工業」及戊○○之印章使用。壬○○遂於93年12月3 日以「良義土木包工業」名義及證件各以65萬元、74萬5 千元分別標得「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」，復於93年12月6 日以「良義土木包工業」名義及證件以90萬7 千元得標「中山及樟山農路災修工程」。

四、癸○○得知高雄縣三民鄉公所將於94年5 月16日辦理「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」、「民族社區駁坎及綠美化工程」招標，惟癸○○因不具原住民身分，依原住民工作權保障法規定不得承包。另甲○○具有原住民身份，且實際經營「啟順營造有限公司」。癸○○為參與上開工程投標，即基於意圖影響採購結果而借用他人名義、證件投標之犯意，於94年5 月間在不詳處所，向甲○○借用「啟順營造有限公司」名義及證件，而甲○○亦基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標之犯意，將「啟順營造有限公司」之高雄縣政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、印章出借予癸○○。癸○○遂於94年5 月16日以「啟順營造有限公司」名義及證件各以43萬5 千元、88萬5 千元、86萬8 千元、43萬5 千元分別標得「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」、「民族社區駁坎及綠美化工程」。

五、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、證據能力之說明：

㈠被告癸○○調查中就有關被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○部分之陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述有與被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭及有商請被告壬○○、辛○○陪標，嗣於原審審理中則陳述未與被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭及未商請被告壬○○、辛○○陪標，二者不相符。又被告癸○○並未爭執其於調查中陳述之任意性及調查筆錄內容之真正（見原審卷4 第180 －188 頁），且被告癸○○倘無與被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭及未商請被告壬○○、辛○○陪標，豈有於調查中虛偽陳述不利於己及他人之情節，況被告癸○○其後於原審僅陳稱因調查中緊張致胡亂陳述，顯無從令人相信被告癸○○審判中之陳述為可信。是被告癸○○於調查中之陳述應具有較可信之特別情況。再被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○均否認有協議使廠商不為投標或不為價格競爭犯行，故被告癸○○調查中陳述為證明被告壬○○、辛○○、丙○○、己○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。

㈡被告壬○○調查中就有關被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○部分之陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述有與被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭，嗣於原審審理中則陳述未與被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭，二者不相符。又被告壬○○並未爭執其於調查中陳述之任意性及調查筆錄內容之真正，且被告壬○○倘無與被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭，豈有於調查中虛偽陳述不利於己及他人之情節，況被告壬○○其後於原審陳稱其在調查站之陳述會傷害到很多人之語（見原審卷4 第170頁），顯無從令人相信被告壬○○審判中之陳述為可信。是被告癸○○於調查中之陳述應具有較可信之特別情況。再被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○均否認有協議使廠商不為投標或不為價格競爭犯行，故被告壬○○調查中陳述為證明被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。

㈢被告甲○○於94年11月15日調查中自白及同日偵查中具結後所為證述內容，經原審分別於97年9 月18日及97年10月16日勘驗被告甲○○94年11月15日調查及偵查錄音結果，被告甲○○就問題均能清晰、明確回答，並無任何精神或身體不適情形 (見原審卷4 第64－73頁、原審卷5 第24－26頁），故被告甲○○係基於自由意志所為陳述。

㈣被告甲○○於調查中就有關被告癸○○部分之陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述有容許被告癸○○借用名義、證件參加投標，嗣於原審審理中則陳述未容許被告癸○○借用名義、證件參加投標，二者不相符合，又被告甲○○於原審陳稱其於調查中因高血壓眩暈意識不清，不知當時陳述內容之情，已經原審勘驗結果，被告甲○○就問題均能清晰、明確回答，並無任何精神或身體不適情形，足見被告甲○○於調查中陳述具有任意性及調查筆錄內容為真正，況被告甲○○倘無容許被告癸○○借用名義、證件參加投標，豈有於調查中虛偽陳述不利於己及他人之情節，自無從令人相信被告甲○○審判中之陳述為可信。是被告甲○○於調查中之陳述應具有較可信之特別情況。再被告癸○○否認有犯行，故被告甲○○調查中陳述為證明被告癸○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。

㈤被告甲○○於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，自得作為證據。

㈥有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。本件當事人對於錄音譯文內容之同一性或真實性並無爭執，且法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

二、經查：

㈠訊據被告己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○均否認有事實欄一所載犯行，均辯稱其等並未在高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳協議由被告癸○○投標承攬「寶山村藤枝舊部落災修工程」等語。然事實欄一所載事實，有下列可證：

⒈被告辛○○實際經營之「義合營造有限公司」、被告丙○○實際經營之「億栓營造有限公司」、被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」及「尚美營造有限公司」於93年12月23日在高雄縣政府原住民局參與「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標，而由被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」以586 萬9 千元得標之事實，有「寶山村藤枝舊部落災修工程」開（決）標紀錄、工程採購標單在卷可憑（見外放證據編號23），又被告癸○○、辛○○、丙○○亦坦承上情在卷，足資認定。

⒉被告己○○實際經營之「三民土木包工業」、被告辛○○實際經營之「義合營造有限公司」、被告丙○○實際經營之「億栓營造有限公司」、被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」、被告壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」、楊福順（未據起訴）實際經營之「尚美營造有限公司」均有意投標，被告己○○遂於93年12月23日開標前12月間某日，邀集被告辛○○、丙○○、癸○○、壬○○、楊福順至高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳，其等即互相協議以抽籤方式決定承包廠商，承包廠商再以工程得標金額百分之5 為「搓圓仔湯」錢，作為其餘未中籤廠商之補償，其餘未中籤廠商則不為投標或不為價格之競爭，其後，被告己○○即以衛生筷做籤，而由被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」抽中承包「寶山村藤枝舊部落災修工程」等事實，已經被告癸○○於94年11月15調查中及被告壬○○於95年2 月15日調查中陳述在卷（見偵查卷1 第59頁正反、面、第98頁）；再被告癸○○於原審亦結證稱其與被告壬○○確有在「小次郎日本料理」對面餐廳吃飯，並有談及「寶山村藤枝舊部落災修工程」以得標金額百分之5 作為「搓圓仔湯」錢之事等語（見原審卷3 第55頁）；被告壬○○於原審同結證稱其與被告癸○○在「小次郎日本料理」對面之餐廳，有達成由被告癸○○得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」，且被告癸○○得標後須支付得標金額百分之5 之酬謝等語（見原審卷4 第174頁）。

⒊被告壬○○於93年12月21日21時8 分27秒以0000000000號電話撥打門號0000000000號聯絡綽號「莊仔」之人，通話內容為：「陳：『莊仔』幹XX抽沒到。沒關係啦我們還有30號的啦，這23的啦，拜託你自己來好不好，下次你自己來。莊：如果可以看誰有工作給我處理阿。……莊：誰得到？陳：『春棋』啦，我叫春棋讓我處理他不要阿。莊：照說這件要讓我啦! 陳：春棋也很會討這個，我說2%給他他不要，2%就10多萬了你也拜託一下，我們用抽的你知道。莊：用抽的喔？不是用嗆的喔! 陳：沒有，改用抽的。莊：出多少? 陳:5% 而已。」，有通訊監察書及通訊監聽譯文在卷可參（見原審卷1 第180 －10頁、外放證據編號2 第2 卷第13－14頁），核與被告壬○○上開調查中陳述被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」抽籤抽中承包「寶山村藤枝舊部落災修工程」，再以工程得標金額百分之5 為「搓圓仔湯」錢，作為其餘未中籤廠商之補償情節相符。

⒋被告壬○○於94年1 月11日21時56分22秒撥打門號0000000000號聯絡被告癸○○，通話內容為：「陳：春棋，23號那天不是有『呷鑿』（台語），12月23日阿。黃：我都清楚我說不要管，我的部分都清楚了。陳：什麼都清楚了？黃：『路竹李』的還有另……因為那天我很生氣。陳：那你不都交過那邊去？黃：交去了。陳：都交去……『明田』那邊？黃：早交去了……」，有通訊監察書及通訊監聽譯文在卷可參（見原審卷1 第180 －14頁、外放證據編號2 第4 卷第18頁反面），而被告癸○○於94年11月15日在調查中亦陳稱上開通話內容係其與被告壬○○於「寶山村藤枝舊部落災修工程」得標後討論「搓圓仔湯」錢分配情形等語（見外放證據編號1 第63頁）。

⒌被告癸○○於94年11月15調查中陳稱「寶山村藤枝舊部落災修工程」得標金額百分之5 即29萬餘元係自其本人、公司、張寶卿設於玉山銀行鳳山分行帳戶提領等語（見外放證據編號1 第60頁）；又被告癸○○在玉山銀行鳳山分行0000000000000 號帳戶於93年12月31日有提領27萬元，被告癸○○之妻張寶卿在玉山銀行鳳山分行0000000000000 號帳戶於93年12月23日、27日分別有提領2 萬元，亦有上開帳戶之交易明細表在卷可參（見外放證據編號4） ，互核並無不符。足佐被告癸○○上開陳述與事實相符，尚不因被告癸○○在玉山銀行鳳山分行帳戶並無1 次提領29萬元，即認被告癸○○上開陳述不實。另被告癸○○辯稱其於93年12月31日在玉山銀行鳳山分行帳戶提領27萬元係為支付陳宗文工資等語，並提出陳宗文93年12月31日領取25萬元之收據為佐，但被告癸○○遲至97年10月27日始具狀提出該收據，其真實性即非無疑，自難遽為有利被告癸○○之認定。

⒍被告己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○及楊福順雖原有意投標承攬「寶山村藤枝舊部落災修工程」，而後經由與被告癸○○協議而不為投標或不為價格之競爭，被告己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、楊福順意圖影響決標價格自明。綜上各節，被告己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○及楊福順意圖影響決標價格而以協議，使己○○實際經營之「三民土木包工業」、壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」不為投標，使被告辛○○實際經營之「義合營造有限公司」、被告丙○○實際經營之「億栓營造有限公司」、楊福順（未據起訴）實際經營之「尚美營造有限公司」不為價格之競爭，事證明確，犯行堪以認定。

㈡訊據被告癸○○、辛○○、壬○○否認有事實欄二所載犯行，均辯稱其等均係真意投標「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」等語。然事實欄二所載事實，有下列可證：

⒈被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」、被告辛○○實際經營之「義合營造有限公司」及被告壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」於93年12月31日，在高雄縣桃源鄉公所，先均以310 萬元投標「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」，再經被告癸○○經營之「寶棋營造有限公司」同意減價為298 萬6 千元而得標之事實，有「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」採購招標公告資料、開（決）標紀錄、工程標單在卷可憑（見外放證據編號23），又被告癸○○、辛○○、壬○○亦坦承上情在卷，足資認定。

⒉被告癸○○於94年11月15日在調查中已陳述「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」實際工程費須400 餘萬元才有利潤，但工程預算僅有300 餘萬元，所以沒有廠商願意投標，其為順從父親之心意，乃決意賠錢投標承攬該工程，並商請被告壬○○、辛○○一同投標等語明確（見外放證據編號1 第60頁反面）；證人即共同被告壬○○於原審亦結證稱確於93年12月30日接獲被告癸○○電話，被告癸○○表示其父親想承攬「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」，希望其陪標以免流標，其口頭上有答應等語在卷（見原審卷4 第172 、177、178 頁）。

⒊被告癸○○於93年12月30日16時48分39秒以其持用之0000000000號行動電話撥打被告壬○○使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「棋：……先跟你說一下，還有一件事拜託，今天我雖然幫你不到但我心意有夠，明天希望那件『三百那件吊橋』你給我幫忙『伴』一下。清：那一件三百？棋：公所的。清：公所的……這樣喔，大頭仔要叫你處理喔？棋: 我們『老灰仔』，你應該知道『桃源公所』的我完全不管，我為了這件事我甘苦要命我自己老爸不體諒我，我說我……。清：這樣阿，這樣有……這件經費是議員的嘛。棋：我知，這是我老爸叫人去處理和我沒有關係，我跟你說這個你無法接受啦……。清：不是，我現在說一個給你做參考，『王仔』也有找議員ㄟ。棋：我知道，這些是你阿舅自己去處理，聽懂？和我老爸講不是和我講我完全不聽這事，和我無關，我希望在做人家兒子的立場，老爸……。清：這樣我要跟『王仔』點頭一下。棋：這你阿舅明天自己會處理啦，他跟我老爸私交如何，我做人家兒子我怎樣都會吞下去，你看在我情分上，雖然沒有給你幫忙得徹底，希望你明天這事幫我推。清：OK啦! 」，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷1 第180 －12頁、外放證據編號2 第2 卷第21頁反面）。

⒋被告癸○○於93年12月30日12時56分56秒以其持用之0000000000號行動電話撥打被告辛○○使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「棋：俊生叔，明早桃源那個……可不可以說一下? 生：進來嘛，我也進去一下。棋：不是我要的我爸爸啦。生：好啦，就進來叫他進來。棋：你晚上在嗎？我跟他聯絡一下。生：你聯絡一下晚上來我這邊，若沒有也沒關係，明天也沒關係。棋：明天沒辦法我要去林園。生：叫你『老灰仔』不用刻意到我這，明天八點在那邊就好，我就看怎樣……好不好。棋：好。」，被告癸○○於93年12月30日14時30分18秒以其持用之0000000000號行動電話予被告辛○○使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「棋：俊生叔，我春棋，明天麻煩你這件。生：我知道，明天若行，你請『老灰仔』七點到我這邊啦，畫一下我們再一起進去。棋：可不可以幫我們打一張那個……。生：我有一張了。棋：你寫一下，謝謝。」，均有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷1 第180 －11頁、外放證據編號23）。

⒌被告壬○○於93年12月31日17時11分47分撥打被告癸○○使用之0000000000號電話，向被告癸○○告知「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」已由被告癸○○之父以298 萬6 千元得標等情，亦有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷1 第180 －14頁、外放證據編號2 第4卷第7 頁）。

⒍被告癸○○固辯稱因其父委託辛○○賣房子，故電話中係談論賣房子之事等語；而被告辛○○亦以此情置辯。然被告癸○○於94年11月15日在調查中已陳述有商請被告壬○○、辛○○一同投標「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」等語，證人即共同被告壬○○於原審亦結證稱確於93年12月30日接獲被告癸○○電話，被告癸○○希望其在「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」陪標以免流標，其口頭上有答應等語，均已如前述；再觀諸上開被告癸○○於93年12月30日與被告辛○○之電話通話內容所示，亦無涉及賣屋之情事；況被告癸○○陳稱其父委任被告辛○○以300 萬元賣屋等語 (見原審卷7 第170 頁），而被告辛○○陳稱被告癸○○之父委其以200 萬元賣屋等語 (見原審卷7 第173 頁），二者亦不相符合。被告癸○○、辛○○上開所辯即無可採。

⒎被告癸○○固辯稱其係請被告壬○○於投標時協助其父親等語；被告壬○○固辯稱其雖向被告癸○○口頭上答應陪標，但其實際上係自己有意投標等語。然被告癸○○於94年11月15日在調查中已陳述有商請被告壬○○、辛○○一同投標「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」等語，證人即共同被告壬○○於原審亦陳述被告癸○○打電話希望其在「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」陪標以免流標，其有答應被告癸○○陪標，均已如前述；並有上開被告癸○○於93年12月30日與被告壬○○之電話通話內容可佐。是被告癸○○所辯係請被告壬○○於投標時協助其父親一節，既與其先前陳述不同，亦與被告壬○○陳述互異，被告癸○○所辯即無可採。另觀諸上開被告癸○○於93年12月30日與被告壬○○之電話通話內容，被告癸○○向被告壬○○對其父執意承攬「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」一事於言語中多所抱怨，足見被告癸○○與被告壬○○間關係非平常，衡諸被告壬○○倘有真意投標「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」，豈有仍答應被告癸○○陪標，而不予明白表示，徒增日後糾紛之理？是被告壬○○所辯其實際上係自己有意投標等語，亦無非卸責之詞，不足採信。

⒏被告壬○○、辛○○雖均親自前往投標，但被告壬○○、辛○○本無意投標，而係應被告癸○○之請陪標，已如前述，被告壬○○、辛○○既係配合被告癸○○請求，而非實際競標，被告癸○○所為無異於借用被告壬○○、辛○○公司名義、證件投標，被告壬○○、辛○○所為無異於容許被告癸○○借用其等公司名義、證件參加投標，俾使該標案避免流標，並使之進入議減價程序。又被告癸○○、壬○○、辛○○均明知陪標而未實際競標，足以影響採購結果，被告癸○○、壬○○、辛○○有影響採購結果意圖自明。綜上各節，被告癸○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，被告壬○○、辛○○意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標，事證明確，犯行堪以認定。

㈢訊據被告戊○○否認有意圖影響採購結果容許他人借用本人名義、證件參加投標之犯行，辯稱其並未容許壬○○借用「良義土木包工業」之名義及證件參加投標等語。然被告戊○○有事實欄三所載容許壬○○借用本人名義、證件參加投標之事實，已經證人即原審共同被告李玟聰於原審結證稱其介紹壬○○與被告戊○○認識，壬○○有與被告戊○○協商，同意由壬○○使用「良義土木包工業」之名義及證件投標等語 (見原審卷4 第245 －247 頁），且證人即共同被告壬○○於原審亦結證稱有向被告戊○○商借「良義土木包工業」之名義及證件投標，被告戊○○亦陪同其前往農會開帳戶，並同意其自行刻印章使用等語 (見原審卷4 第224 －229 頁），並有「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」、「中山及樟山農路災修工程」採購工程之採購招標公告、工程標單、開標紀錄、「良義土木包工業」高雄縣政府營利事業登記證、土木包工業登記證書、高雄縣土木包工商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（見外放證據編號19）。被告戊○○辯稱其並未容許壬○○借用「良義土木包工業」之名義及證件參加投標等語，無非卸責之詞，不足採取。又被告戊○○明知容許壬○○借用「良義土木包工業」之名義及證件參加投標，使原不具原住民身分而不得承包之壬○○得以參加投標，自足以影響採購結果，被告戊○○有影響採購結果意圖自明。從而，被告戊○○意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標，事證明確，犯行堪以認定。

㈣訊據被告癸○○否認有意圖影響採購結果借用他人名義、證件投標之犯行，被告甲○○否認有意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標之犯行，均辯稱其2 人係合夥投標工程，並非容許癸○○借用名義、證件投標等語。然事實欄四所載事實，有下列可證：

⒈被告癸○○於94年5 月16日以「啟順營造有限公司」名義及證件各以43萬5 千元、88萬5 千元、86萬8 千元、43萬5 千元分別標得「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」、「民族社區駁坎及綠美化工程」之事實，有高雄縣三民鄉公所「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」之採購招標公告、工程標單、開標紀錄、「啟順營造有限公司」高雄縣政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、統一發票在卷足憑（見外放證據編號21、28），被告癸○○、甲○○亦坦承在卷，自堪以認定。

⒉被告甲○○於94年11月15日調查、偵查中分別自白及結證稱有容許被告癸○○借用「啟順營造有限公司」之名義及證件參加投標，故由其開立發票交予被告癸○○請領工程款等語明確（見偵1 卷第28頁反面），復於96年2 月15日偵查中亦自白容許被告癸○○借用「啟順營造有限公司」之名義及證件參加投標之情（見偵3 卷第79頁）。至被告甲○○嗣於原審及本院固結證改稱其與被告癸○○係合夥投標工程，並非容許被告癸○○借用名義、證件投標等語 (見原審卷4 第34－41頁、本院卷2第51－52頁），被告癸○○於本院亦結證稱其與被告甲○○係合夥投標工程等語 (見本院卷2 第48－51頁）。但參以被告甲○○於原審陳述從事工程承包工程已有二、三十年等語 (見原審卷4 第41頁），衡情，被告甲○○當無不知合夥投標及借用名義投標之區別，倘被告甲○○與被告癸○○確係合夥投標工程，被告甲○○當無自白及證述容許被告癸○○借用名義、證件投標之情，況被告甲○○先於原審準備程序中陳稱其與被告癸○○約定，由其負責有關怪手、工人調配，被告癸○○則負責出資、投標、簽約等語（見原審卷1 第217 頁），嗣於原審審理中又改稱由其負責機器，工人則由被告癸○○負責，倘工人不夠，再由其支援1 、2 人等語（見原審卷4 第35頁），所述前後已有不一，而被告癸○○、甲○○亦始終未提出合夥之相關證據足資參酌，被告癸○○、甲○○辯稱其2 人係合夥投標工程一節，即無足採。

⒊被告甲○○明知容許被告癸○○借用「啟順營造有限公司」之名義及證件參加投標，使原不具原住民身分而不得承包之被告癸○○得以參加投標，自足以影響採購結果，被告甲○○有影響採購結果意圖自明。綜上所述，被告癸○○意圖影響採購結果借用他人名義、證件投標，被告甲○○意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標，均事證明確，犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：

㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。

㈡95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「

五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈣被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5 款規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」，經比較新舊法，自以修正前即被告行為時之法律對被告有利。

㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

㈥95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則刑法第41條第1 項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、600 、900 元折算為1 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。

五、核被告壬○○、癸○○、辛○○、己○○、丙○○就事實欄一所為，均係犯政府採購法第87條第4項 意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪；被告癸○○就事實欄二、四所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪；被告壬○○、辛○○就事實欄二所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪；被告戊○○就事實欄三所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪；被告甲○○就事實欄四所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪。被告癸○○、壬○○、辛○○就事實欄二之犯行，公訴人起訴認係涉犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪嫌，雖有未當，但社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。被告壬○○、癸○○、辛○○、己○○、丙○○、楊福順就事實欄一犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告癸○○就事實欄二、四犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定以一罪論。被告癸○○就事實欄一及事實欄二、四犯行，被告壬○○、辛○○就事實欄

一、二犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

六、原審認被告癸○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○罪證明確，因而適用政府採購法第87條第4 項、第5 項前、後段、刑法第11條前段、第41條第1 項後段規定，並審酌被告癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、己○○協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，破壞政府採購競爭機制，影響公共工程採購之價格造成損害，且行為後均否認犯行，被告己○○為協議之主持者，涉案情節較重，被告癸○○、己○○、辛○○、丙○○無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，另被告甲○○行為後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處被告癸○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭罪宣告刑有期徒刑1 年、借用他人名義投標罪有期徒刑8 月，被告壬○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭罪宣告刑有期徒刑8 月、容許他人借用本人名義參加投標罪宣告刑有期徒刑3 月，被告辛○○協議使廠商不為投標或不為價格競爭罪宣告刑有期徒刑7 月、容許他人借用本人名義參加投標罪宣告刑有期徒刑3 月、被告丙○○宣告刑有期徒刑7 月、己○○宣告刑有期徒刑1 年、甲○○宣告刑有期徒刑4 月，又說明被告癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、己○○、甲○○犯罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條規定，均減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準，併就被告癸○○、壬○○、辛○○部分定其應執行刑為9 月、5 月又15日、4 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、己○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

七、原審不察，遽予被告戊○○無罪之諭知，亦有未當。檢察官上訴意旨指摘原審判決被告戊○○無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○無犯罪前科，本件影響工程金額非鉅等一切情狀，量處如主文第2 項所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準，又被告戊○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分

一、公訴意旨以:

㈠ 被告乙○○於91年間係高雄縣桃源鄉公所前任財建課技士（95年3 月調任鄉公所觀光課課員），負責鄉公所工程發包及驗收工作，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。於91年6 月間，高雄縣政府發包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」，由高雄市「三詠工程顧問有限公司」以新臺幣（下同）12萬5 千7 百元得標，工程設計由負責人結構工程技師吳惠聰執行簽證確保結構安全。該規劃設計通過呈核後，由行政院原住民族委員會依據該設計圖、預算書核撥1 千6 百萬元做為施工預算金額，交桃源鄉公所執行工程發包。該工程於92年12月間由「億栓營造有限公司」以1498萬2 千元得標，負責人丙○○得標後旋即轉包由高雄市「鎮維企業有限公司」承做，違反合約明訂工程不得轉包之規定。而被告乙○○明知該工程已違法轉包由他公司承做，竟未與解約，又明知承包商隨意增刪變更工程內容材料及數量，億栓公司請款結算表與簽約內容無一相同，竟仍於93年5 月4 日驗收通過，並將此不實事項（即驗收通過），登載於職務上所掌之公文書上後，由桃源鄉公所核付工程款及空污費共1502萬6732 元，該費用扣除「鎮維企業有限公司」實領之工程總款850 萬128 元、「億栓營造有限公司」施工挖土方部分77萬5139元、工程告示牌等雜支費用26萬667 元、營業稅71萬3429元及預估包商管理及利潤86萬6746元後，共計不法圖利「億栓營造有限公司」391 萬623 元。

㈡陳靜芬為「駿承公司」負責人，其夫即被告壬○○為實際負責人。陳靜芬之父前國民大會代表陳正德，與高雄縣桃源鄉長陳崇賢（已歿）係堂兄弟。陳崇賢於91年擔任桃源鄉長時，為償還競選鄉長期間各廠商之人情、金錢資助，乃私自將鄉內公共工程以分配方式酬庸相關廠商，陳崇賢基於與被告壬○○之姻親關係，多次私下將工程指定、分配予被告壬○○承包；被告壬○○則協助陳崇賢協調工程之分配，被告乙○○於當時即負責鄉公所發包工程之設計變更，配合使指定得標之廠商有所利潤，並負責收取廠商回扣。被告壬○○當時受指定承包工程後，以每件工程得標金額之一成即約5 萬元以內之回扣親交陳崇賢；若工程由被告乙○○承辦，被告壬○○於領取工程款後，則取工程款百分之1 至1.5 現金回扣予被告乙○○。被告壬○○自91年12月迄92年11月間陳崇賢過世前，連續多次總共支付30萬元賄款予陳崇賢、約8 萬元賄款予被告乙○○。

㈢被告庚○○（係陳崇賢之妻）於93年間為高雄縣桃源鄉鄉長（95年3 月卸任），為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。93年10月間，高雄縣桃源鄉公所發包「員工宿舍等維修工程」，被告庚○○基於概括不法之犯意，藉經辦公共工程之便，內定由「啟順營造有限公司」以45萬8 千元得標。「啟順營造有限公司」得標後，由實際負責人即被告甲○○親自於鄉長辦公室支付款項3 萬餘元作為工程「回扣款」給被告庚○○。

㈣93年12月3 日桃源鄉公所決標「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」（均未達政府採購法公告金額），李玟聰（已經原審判決有罪確定）為求標得上開工程，即基於意圖影響採購結果獲取不當利益之概括犯意，向戊○○（係原住民）經營之「良義土木包工業」借用名義、證件投標，並分別以65萬元、74萬5 千元得標。93年12月6 日桃源鄉公所決標「中山及樟山農路災修工程」，李玟聰承上開概括犯意，再向戊○○借得「良義土木包工業」名義、證件，並以90萬7 千元得標。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第216 條、213 條之行使公文書登載不實罪嫌、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款收取回扣罪嫌，被告壬○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪嫌，被告庚○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之收取回扣罪嫌，被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌，被告丁○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪嫌。

二、關於被告乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第216 條、213 條之行使公文書登載不實罪嫌部分:

㈠公訴人認被告乙○○涉犯圖利罪嫌及行使公文書登載不實罪嫌，係以「桃源鄉寶山部落防災設施工程」之廠商投標資料、高雄縣政府與「三詠工程顧問有限公司」規劃設計契約書、設計圖、預算書、乙○○委託他人繪製之設計圖、預算書、桃源鄉公所與「億栓營造有限公司」合約書、「億栓營造有限公司」估價單及結算明細表、支付傳票、「鎮維企業有限公司」承接轉包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程」所開立發票附卷可憑，資為論據。

㈡訊據被告乙○○否認有圖利及行使公文書登載不實犯行，辯稱其不知「億栓營造有限公司」是否轉包工程予「鎮維企業有限公司」；又其為該工程之主辦人，依政府採購法第71條第3 項規定不得為驗收人員，而驗收報告係由劉芷菱填載，結算工程證明書係由監工李莫生填載，均非其所填載，且該工程有經過變更，請款結算表與簽約當然不同，並無不實情形等語。

㈢經查：

⒈被告乙○○為高雄縣桃源鄉公所發包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」之主辦人，負責設計、發包業務，又該工程於92年12月8 日由「億栓營造有限公司」以1 千498 萬2 千元得標，該工程於92年12月22日開工後，被告乙○○於93年3 月15日以因部分村民及行政院農業委員會林務局反對，簽請變更施作位置及就有關生態工法部分變更設計，變更設計後節餘部分施作該部落瀝青舖面、綠美化及路燈，經鄉長庚○○核准，嗣於93年5 月4 日上開工程驗收通過，高雄縣桃源鄉公所已核付工程款及空污費共1 千502 萬6 千732 元等事實，有開標紀錄、工程標單、工程合約、高雄縣桃源鄉公支出傳票、93年5 月4 日驗收報告表、驗收紀錄、工程結算驗收證明書、被告乙○○93年3 月15日簽在卷足憑（見外放證據編號6） 。又被告乙○○亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，此部分事實自堪以認定。

⒉再「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」經被告乙○○簽請核准變更施作位置及施工方法後，該工程原將原來鋼筋混凝土施工法變更為加勁格網之生態工法，「億栓營造有限公司」實際負責人丙○○乃將該工程加勁格網部分交由「鎮維企業有限公司」施作，其餘重機具及土方部分仍由「億栓營造有限公司」負責，「億栓營造有限公司」並支付「鎮維企業有限公司」工程款850萬128 元等事實，已據證人即「億栓營造有限公司」實際負責人丙○○於原審結證及證人即「鎮維企業有限公司」負責人午○○於調查中證述無訛 (見原審卷4 第223 頁、偵查卷1 第101 頁反面－第103 頁），並有「鎮維企業有限公司」開立之發票10紙在卷可憑（見外放證據編號7） ，此部分事實固亦可認定。然被告乙○○既辯稱不知「億栓營造有限公司」將該工程加勁格網部分交由「鎮維企業有限公司」施作之情，且證人未○○於原審亦結證稱其係該工程監工，現場施工包商為綽號「路竹李」之丙○○，且億栓公司之現場監工為丙○○之子李家興，不清楚該工程實際施工者為何公司等語（見原審卷4 第211 －212 、217 頁）。是證人未○○負責該工程監工尚且不知實際施工者，被告乙○○係負責該工程設計、發包業務，是否可知悉「億栓營造有限公司」將該工程加勁格網部分交由「鎮維企業有限公司」施作之情，即非無疑。此外，復無其他證據足資證明被告乙○○明知「億栓營造有限公司」有違法轉包之情，自不得以被告乙○○未將「億栓營造有限公司」解約，遽認被告乙○○有圖利「億栓營造有限公司」之犯行。

⒊高雄縣桃源鄉公所93年5 月4 日之驗收報告表「主辦人」欄及工程結算驗收證明書上之「承辦單位主管人員簽章」欄雖均蓋有被告乙○○之職章，有驗收報告表及工程結算驗收證明書在卷可稽（見外放證據編號6） 。然「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」係由高雄縣桃源鄉公所技士子○○負責初驗，高雄縣桃源鄉公所財建課課長丑○○、主計卯○○、政風人員張昆烜負責驗收，工程驗收紀錄、驗收報告表係由丑○○製作，而結算明細表係由寅○○製作之情，分據證人子○○、丑○○、寅○○、卯○○於原審結證明確 (見原審卷4 第104 －114 、118 －121 頁）。是被告乙○○辯稱未負責驗收，工程驗收紀錄、驗收報告表、結算明細表非其填載一節，即非無據。至工程結算驗收證明書係由被告乙○○製作，固據證人寅○○於原審結證在卷 (見原審卷4 第114 頁）。但被告乙○○陳述工程結算驗收證明書係正式驗收後才正式製作等語 (見原審卷4 第107 頁），被告乙○○於財建課課長丑○○、主計卯○○、政風人員張昆烜驗收後製作工程結算驗收證明書，亦無明知為不實事項而故予登載情形。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有圖利及行使登載不實公文書之犯行，被告乙○○此部分犯罪即屬不能證明。

三、關於被告乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第第4 條第1 項第3款收取回扣罪嫌、被告壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1項行賄罪嫌部分:

㈠公訴人認被告乙○○、壬○○分別涉犯收取回扣罪嫌及行賄罪嫌，係以被告壬○○於調查及偵查中之陳述、證人甲○○之證述及卷附通訊監察譯文，資為論據。

㈡訊據被告乙○○、壬○○各否認有收取回扣及行賄犯行，被告乙○○辯稱因壬○○誤認其就工程驗收故意刁難，故挾怨報復等語；被告壬○○辯稱因其承包高雄縣桃源鄉公所工程經常無法通過驗收，對乙○○及庚○○懷恨在心，所以誣陷乙○○收取回扣等語。

㈢證據能力之說明：

⒈被告壬○○於調查中就有關被告乙○○部分之陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述有交付被告乙○○金錢，嗣於原審審理中則陳述未交付金錢予被告乙○○，二者不相符合，被告壬○○於調查中陳述自得作為彈劾證據。

⒉被告壬○○於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，自得作為證據。

㈣經查：

⒈被告壬○○固於94年11月15日調查、偵查中、95年2 月15日調查及96年2 月15日偵查中分別自白及結證稱自91年12月起至92年11月止，曾交付9 萬餘元予被告乙○○等語（見偵查卷1 第25頁、第7 －9 、93頁、偵查卷3第80頁）。然被告壬○○嗣於原審調查、審理中則均否認有交付賄款予被告乙○○之情，並於原審結證改稱並無交付金錢予被告乙○○，其因認被告乙○○驗收時刁難，故為不實陳述等語 (見原審卷4 第165 頁）。是證人即共同被告告壬○○前後供述不一，其上開自白及證述是否與事實相符，已非無疑。

⒉又觀諸被告壬○○就交付被告乙○○金額之陳述，或稱係在標得100 萬元以內之小型工程2 、3 件後包2 至3萬元不等金額給被告乙○○，或稱其因標得寶山環境設施改善工程、二集部落排水改善工程、樟山新風貌工程等9 項工程而共交付9 萬元予被告乙○○等語，或稱其係以工程款1%或1.5%支付給被告乙○○共給付約7 、8萬元等語（見偵查卷1 第25頁、第9 、93頁）。然高雄縣桃源鄉公所自91年12月1 日起至92年11月30日止發包之工程，被告壬○○實際經營之「駿承營造有限公司」共標得8 件工程，其工程名稱、得標日期及得標金額分別為：①興輝橋保固工程、91年12月26日、75萬元；②寶山村農業灌溉工程、91年12月26日、49萬9 千元；③阿其巴農路改善工程、92年6 月3 日、44萬2 千800 元；④梅山復興農路改善工程、92年8 月18日、55萬3 千60 0元；⑤梅蘭農路水泥路面工程、92年8 月18日、36萬6 千600 元；⑥勤和桃源農路改善工程、92年8 月18日、74萬3 千600 元；⑦進文農路改善工程、92年8 月19 日 、87萬9 千800 元；⑧高中聯路道路改善工程、92年9 月3 日、95萬9 千900 元；有高雄縣桃源鄉公所函附上開工程開標紀錄在卷足憑（見原審卷2 第241 、244 、250 、255 、256 、259 、267 、275 頁）。互核被告壬○○上開陳述，得標工程名稱既不相同，且上開得標金額合計為489 萬5 千300 元，倘依被告壬○○所述以工程款1%計算給付被告乙○○金額，應約為48萬元，亦與被告壬○○所述約9 萬元不合。因此，被告壬○○自白及證述亦無從認與事實相符。

⒊證人即共同被告甲○○於94年11月15日偵查中，固結證稱有聽說被告乙○○有在拿回扣等語（見偵查卷1 第15頁）。但證人即共同被告甲○○既未親見親聞被告壬○○交付金錢予被告乙○○之事，即屬傳聞之詞，自不得作為對被告乙○○不利之證據。

⒋再被告壬○○、乙○○及同案被告庚○○之通訊監察譯文均係於93年間實施通訊監察所製作，此有通訊監察譯文在卷可參（見外放證據編號2） ，即無從據以證明被告壬○○有於91年12月1 日起至92年11月30日交付賄款予被告乙○○。此外，復查無其他積極證據足佐被告壬○○確有於91年12月1 日起至92年11月30日交付金錢予被告乙○○之情，被告壬○○自白及證述交付金錢予被告乙○○，自難遽信為真實，被告乙○○收取回扣犯行及被告壬○○行賄犯行即屬無從證明。

四、關於被告庚○○被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之收取回扣罪嫌、被告甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌部分:

㈠公訴人認被告庚○○、甲○○各涉犯收取回扣罪嫌及行賄罪嫌，係以共同被告甲○○於調查及偵查中之陳述，資為論據。

㈡訊據被告庚○○、甲○○各否認有收取回扣及行賄犯行，被告庚○○辯稱甲○○並未於93年間至鄉長辦公室交付3萬餘元之情等語；被告甲○○辯稱其並未於93年10月間交付3 萬餘元予庚○○，其於94年11月5 日在調查及偵查中，因高血壓頭暈，不清楚當時所講內容等語。

㈢證據能力之說明：

⒈被告甲○○於94年11月15日調查中自白及同日偵查中具結後所為證述內容，經原審分別於97年9 月18日及97年10月16日勘驗被告甲○○94年11月15日調查及偵查錄音結果，被告甲○○就問題均能清晰、明確回答，並無任何精神或身體不適情形 (見原審卷4 第64－73頁、原審卷5 第24－26頁），故被告甲○○係基於自由意志所為陳述。

⒉被告甲○○於調查中就有關被告庚○○部分之陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述有交付被告庚○○金錢，嗣於原審審理中則陳述未交付金錢予被告庚○○，二者不相符合，被告甲○○於調查中陳述自得作為彈劾證據。

⒊被告甲○○於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，自得作為證據。

㈣經查：

⒈被告庚○○自93年1 月20日起至95年1 月19日止擔任高雄縣桃源鄉鄉長，又高雄縣桃源鄉發包之「員工宿舍等維修工程」，於93年10月14日由被告甲○○實際經營之「啟順營造有限公司」以45萬8 千元得標等情，有開標紀錄及工程標單在卷可稽（見外放證據編號18），又被告庚○○、甲○○亦坦承上情在卷，此部分事實足堪認定。

⒉被告甲○○於94年11月15日調查中固自白被告庚○○甫上任高雄縣桃源鄉鄉長時，曾將高雄縣桃源鄉公所發包之1 件工程交其承作，所以其曾在鄉長辦公室將工程款百分之1.5 金額約3 萬餘元交付被告庚○○等語（見偵查卷1 第29頁反面），且被告甲○○於94年11月15日偵查中亦結證被告庚○○曾將高雄縣桃源鄉公所發包之1件工程交其承作，其乃於93年1 月間經由壬○○交付3、4 萬元予被告庚○○等語在卷（見偵查卷1 第15頁）。惟被告甲○○嗣於96年2 月15日偵查及原審調查、審理中即均否認有交付3 萬元予被告庚○○之情 (見偵查卷3 第79頁、原審卷1 第217 頁、原審卷5 第374 頁、原審卷7 第182 頁），並於原審結證改稱未交付3 萬餘元予被告庚○○等語 (見原審卷4 第33頁）。是被告甲○○前後陳述即有不一，其上開自白及證述是否與事實相符，已非無疑。再被告甲○○究係於何時、何地因承作何工程而給付金錢予被告庚○○，其工程款為若干？被告甲○○於94年11月15日調查及偵查中均未具體說明（見偵查卷1 第15頁、第29頁反面），亦無從據以調查被告甲○○於94年11月15日調查自白及偵查中證述是否與事實相符。至被告甲○○實際經營之「啟順營造有限公司」於93年10月14日固標得高雄縣桃源鄉發包之「員工宿舍等維修工程」，然被告甲○○自無可能於93年1月間因承作「員工宿舍等維修工程」而交付金錢予被告庚○○。此外，復查無其他積極證據足佐被告甲○○確有於93年1月間交付金錢予被告庚○○之情，被告甲○○於94年11月15日自白及證述有於93年1 月間交付金錢予被告庚○○，自難遽信為真實，被告庚○○收取回扣犯行及被告甲○○行賄犯行即屬無從證明。

五、關於被告丁○○被訴涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪部分:

㈠公訴人認被告丁○○涉犯意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標罪嫌，係以證人即共同被告辰○○、巳○於調查及偵查中之證述及卷附法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260 號鑑定通知書、「駿承營造有限公司」、「達安土木包工業」、「奇典土木包工業」之帳戶資金清查表、高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表，資為論據。

㈡訊據被告丁○○否認有意圖影響採購結果借用他人名義投標犯行，辯稱其固與辰○○合夥經營「達安土木包工業」及投標「勤和道路改善工程」，但其不知辰○○為巳○經營之「奇典土木包工業」代填標單投標同一工程，並無與繼弘共同借用「奇典土木包工業」名義及證件投標等語。

㈢證據能力之說明：證人即原審共同被告辰○○於調查中陳述雖係審判外之陳述，但其於調查中先係陳述被告丁○○知悉其為巳○代填投標「勤和道路改善工程」之金額，嗣於原審審理中陳述被告丁○○不知情，二者不相符合，證人即原審共同被告辰○○於調查中陳述自得作為彈劾證據。

㈣經查：

⒈被告丁○○與辰○○合夥經營「達安土木包工業」，且「達安土木包工業」有參與高雄縣桃源鄉公所於93年12月29日發包之「勤和道路改善工程」投標之情，有高雄縣桃源鄉公所辦理「勤和道路改善工程」採購招標公告、開標紀錄、工程標單等附卷可稽（見外放證據編號22），又被告丁○○亦坦承此部分情節在卷，核與上開證據相符，自堪以認定為真正。

⒉辰○○為達投標人有3 家以上，除以「達安土木包工業」投標外，並向巳○經營之「奇典土木包工業」借用名義、證件投標之事實，有「達安土木包工業」標單及「奇典土木包工業」標單在卷可稽，且「達安土木包工業」標單及「奇典土木包工業」標單經送法務部調查局鑑定結果，「達安土木包工業」標單上所記載之投標金額「陸拾萬元正」與「奇典土木包工業」標單上所記載之投標金額「陸拾肆萬伍仟元正」，二者字跡筆劃特徵相同，亦有法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260 號鑑定通知書在卷可參（見外放證據編號1 第6頁），另參以巳○既知辰○○亦參與「勤和道路改善工程」之投標，巳○豈有委託辰○○代填標單之投標金額，使辰○○於投標前知悉其投標金額之理，是巳○、辰○○所辯稱係代填標單一節，顯與常情不符，不足採信，辰○○借用巳○經營之「奇典土木包工業」名義及證件投標，亦堪認定。再辰○○意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標，亦經原審判決罪刑確定在案。

⒊又證人即原審共同被告辰○○於調查中固證稱其於被告丁○○與巳○計算「勤和道路改善工程」投標金額時在場，被告丁○○與巳○即均委託其代為填載標單，故被告丁○○知悉巳○投標「勤和道路改善工程」之金額等語（見原審卷3 第82頁正、反面）。惟證人辰○○嗣於原審審理中已結證改稱其負責「達安土木包工業」之文書工作，被告丁○○則負責工地部分，而其係單獨至高雄縣桃源鄉公所辦理「勤和道路改善工程」投標時遇到巳○，被告丁○○並不知其為巳○之「奇典土木包工業」填寫標單之事等語（見原審卷4 第257 －260 頁），證人即原審共同被告辰○○前後陳述已有不符。再證人即原審共同被告巳○於原審亦結證稱被告丁○○並不知辰○○為「奇典土木包工業」填寫標單之事等語（見原審卷4 第253 頁）。是證人即原審共同被告辰○○於調查中所為上開陳述，即難信與事實相符，尚無從據此為不利被告丁○○之認定。

⒋至法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260號鑑定通知書僅能證明「奇典土木包工業」之投標單係由辰○○代筆，尚不能證明被告丁○○知悉辰○○為「奇典土木包工業」代填載投標單之情。另「駿承營造有限公司」、「達安土木包工業」、「奇典土木包工業」之帳戶資金清查表及高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表，亦無法證明被告丁○○有與辰○○共同向巳○借用「奇典土木包工業」名義及證件投標「勤和道路改善工程」。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丁○○有意圖影響採購結果借用他人名義投標犯行，被告丁○○之犯罪即屬不能證明。

七、原審就此部分因而以不能證明被告乙○○、壬○○、庚○○、甲○○、丁○○犯罪，而為被告等無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，政府採購法第87條第4項 、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。