臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第400號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第400號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣臺南監獄執行中，暫寄押於臺灣高雄第二監獄）

選任辯護人

洪千琪律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1791號中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15903號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前有多次恐嚇取財、違反毒品危害防制條例等前科，近期曾因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1244號判處有期徒刑7 月確定，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第2164號判處有期徒刑6月確定，於民國95年7月11日入監，接續執行上開2 案，於96年7月17日縮短刑期執行完畢。

二、乙○○於97年4 月17日凌晨某時，進入高雄市左營區○○○路111 巷18號「界揚超商」打玩電動遊戲機，經累積贏得8千分後，要求店員甲○○洗分而得款新臺幣（下同）8 千元，嗣乙○○繼續在該店打玩電動遊戲機，同日凌晨6 時許，乙○○因打玩電動遊戲機而將方才所贏得之8 千元輸光，竟萌生意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，以有話要告知為由，要求店員甲○○到監視器拍攝不到之後方倉庫內，乙○○隨即自褲子口袋亮出手槍1 枝（未扣案，尚無積極證據證明具有殺傷力），向甲○○恫嚇稱：「等一下到櫃臺將伊所輸掉的8 千元拿給伊，不能有任何動作，否則要開槍」等語，致甲○○心生畏懼，而至櫃臺將收銀機內之8 千元現金交與乙○○，乙○○於取財得手後隨即逃逸。嗣經警據報後，依「界揚超商」所提供之監視錄影畫面循線查獲乙○○，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人甲○○、洪逸倫於警詢中所為之陳述無證據能力：證人甲○○、洪逸倫於警詢之陳述，為審判外之言詞陳述，係屬傳聞證據，查無刑事訴訟法第159 條之2 「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且被告及辯護人復已爭執其證據能力，是本院認證人甲○○、洪逸倫於警詢中所為之陳述無證據能力。

二、證人甲○○、洪逸倫於偵查中之陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡本件證人甲○○、洪逸倫於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，復無積極證據證明上開證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情事，是證人甲○○、洪逸倫於偵查中之陳述自有證據能力，而得採為本件之證據。

三、本案其他傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均已明確同意本案其餘傳聞證據均有證據能力（見本院卷第32頁），本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認有上開恐嚇取財犯行，辯稱：：伊當日確實有從店員那裡拿到8 千元，但那是伊洗分換來的錢，伊沒有持槍恐嚇取財云云。經查：

㈠被告於97年4月17日凌晨某時前往高雄市左營區○○○路111巷18號「界揚超商」內打玩電動遊戲機，並於同日6 時許離去時，由證人甲○○自收銀機內取出8 千元現金交給被告等情，業據被告於警詢及偵審中坦承在卷，核與證人甲○○於偵查及原審審理時之證述情節（見偵卷第6至7頁，原審卷二第33至40頁），及證人洪逸倫於偵查中之證述情節（見偵卷第6至7頁），互核相符，並有監視錄影畫面翻拍照片6 張在卷可佐（見警卷第26至32頁），是被告於上開時、地自「界揚超商」店員甲○○手中收取現金8 千元之事實，堪以認定。從而，本案主要審酌及認定之重點即在於，被告是否以亮槍之方式恐嚇店員甲○○交付現金8千元。

㈡本案相關證人甲○○、洪逸倫、簡漢鍾、楊寶昇證述內容如下：

⒈證人即「界揚超商」店員甲○○於偵查中證稱：被告叫我到監視器照不到的倉庫，並從他口袋拿出1 支手槍給我看，又將槍放回口袋，叫我出去之後將收銀機內的錢全部給他，叫我不能有任何動作，否則他要出去開槍，我心理害怕就回到櫃臺，乙○○也跟著我回櫃臺，我就從收銀機拿了8 千元給他，之後被告就離開了等語（見偵卷第6 頁）；於原審審理時證稱：被告叫我去倉庫，就是攝影機照不到的地方，他把槍拿出來，叫我將他剛剛輸掉的錢拿給他，說如果出去之後有什麼動作的話，他就要開槍，之後我就去收銀機那裡拿8千元給被告。因為被告有說過要我將他輸掉的那些錢交給他，我有大概算一下，所以知道交給被告8 千元等語（見原審卷二第33至40頁）。

⒉證人即「界揚超商」店員洪逸倫於偵查中證稱：當時我在櫃臺旁的小辦公桌坐，被告要甲○○到後面倉庫，說有話要跟他說，我有看到他們2人到倉庫，後來他們一前一後出來，甲○○就到櫃臺拿錢給被告，我問甲○○要幹嘛，但他沒有回答我，被告口氣很兇地跟我說，妳現在還搞不清楚狀況，妳不知道我是誰，等一下叫甲○○跟妳解釋，之後被告就拿錢離開了，我問甲○○是什麼事，他說被告拿槍出來，叫伊將錢拿給他，我就馬上打電話給老闆簡漢鍾等語（見偵卷第6至7頁、第21至24頁）。

⒊證人即「界揚超商」負責人簡漢鍾於警詢及偵查中證稱：97年4月17日案發當天洪逸倫有打電話給我，說超商被搶8千元，我沒有正式報案，但事後我有跟左營分局的警員「阿寶」講，並拿監視錄影帶給他看，可能是這樣他才去追查等語（見警卷第13至14頁、偵卷第39頁）。

⒋證人即高雄市政府警察局左營分局警員楊寶昇於偵查中證稱：本件超商老闆簡漢鍾沒有正式報案，他認識我們偵查隊的施文承，有向施文承提及被搶的事，他請施文承到超商，要放錄影帶給他看，我有與施文承一起到到超商看錄影帶，錄影帶畫面中有看到被告站在櫃臺，右手向男店員拿錢，拿錢後左手指向店員，臉部表情很像在罵人，警卷中翻拍監視器內容是代表被告伸手向店員拿錢的意思等語（見偵卷第34頁）。

㈢本院審酌證人甲○○、洪逸倫、簡漢鍾、楊寶昇上開證述情節不僅互核相符，亦核與監視錄影翻拍照片6 張所顯示，被告站在超商櫃臺前用手指比「8」之情節相符（ 見警卷第26至29頁），足見證人甲○○、洪逸倫、簡漢鍾、楊寶昇上開證詞顯非憑空捏造。而證人　甲○○、洪逸倫、簡漢鍾、楊寶昇與被告素昧平生，亦無嫌隙，實無設詞構陷被告之必要。況警員執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，證人楊寶昇既身為警務人員，應深切明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務，及如有偽證應受處罰之嚴重後果，是其當無捏造事實之理。職是，足認證人甲○○、洪逸倫、簡漢鍾、楊寶昇上開證詞均係真實而可採信。

㈣證人李威明於偵查中證稱：被告曾拿1枝槍威脅我，97年4月23日我向被告借車時，在車上有發現該枝槍放在駕駛座的門把處，我拿起來看，才知道是金屬做的道具槍，槍管沒有打通，被告之前跟我要錢，就是拿這枝槍，我以為是真的，才拿錢給他，當天我看到是道具槍就將它丟掉了，槍枝約手掌大而已，拿在手上看不出來等語（見偵卷第47頁），亦足以佐證證人甲○○上揭證述被告在超商倉庫亮槍恐嚇取財乙節為真實。

㈤參以被告於偵查中供稱：「（檢察官問：你為何將那位男店員叫進監視器看不到的倉庫內，還拿出1 枝手槍給他看？）我是第一次到那家店玩，不知道監視器在何處，電玩就放在店裡另一個房間，我跟男店員說我要去廁所，男店員就去看檯子是否有8 千元積分，順便去收有零錢的檯子，之後我上完廁所，男店員就已在櫃臺那邊，並拿了8 千元給我」等語（見偵卷第18頁），被告對於檢察官所詢問「你為何將那位男店員叫進監視器看不到的倉庫內，還拿出1 枝手槍給他看？」之問題，並未否認，僅係避重就輕答以其他無關問題之內容，益徵被告確有在超商後方倉庫內亮槍恫嚇店員甲○○之事實無訛。

㈥按法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。次按刑法上以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準；如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪；否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇取財罪。又恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院30年度上字第668號判例、最高法院80年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當。經查，被告以有話要告知為由，要求店員甲○○到監視器拍攝不到之後方倉庫內，被告隨即自褲子口袋亮出手槍1枝向甲○○恫嚇稱：「 等一下到櫃臺將伊所輸掉的8 千元拿給伊，不能有任何動作，否則要開槍」等語，致甲○○心生畏懼，而至櫃臺將收銀機內之8 千元現金交付與被告等情，業經本院認定如前，而案發地點之「界揚超商」，櫃臺與倉庫間隔有木門及冰箱，兩者距離約10公尺，從櫃臺無法看到倉庫等情，業據被告供陳甚明（見本院卷第50頁），復有被告當庭繪製之「界揚超商」現場位置圖1 紙在卷可稽（見本院卷第52頁）。準此，被告於後方倉庫內對店員甲○○亮槍，要求甲○○將伊所輸掉的8 千元拿給伊，嗣因甲○○心生畏懼，果至櫃臺將收銀機內之8 千元現金交與被告之行為，即係以將來之惡害通知甲○○，致甲○○心生畏懼，然尚未達壓制甲○○意思自由而不能抗拒之程度，甚為明灼。

㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯均係避就之飾詞，不足採信，其恐嚇取財之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。檢察官認被告所為係犯刑法第330條第1項加重強盜罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條予以審理。被告曾因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1244號判處有期徒刑7 月確定，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第2164號判處有期徒刑6月確定，於95年7月11日入監，接續執行上開2 案，於96年7月17日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思己力賺取所需，對於他人之財產未加尊重，欠缺法治觀念，而貿然以脅迫之手段侵害他人之財產法益，其行為實有不當，惟念其所得錢財8 千元，數量非鉅，及綜合考量被告係國中肄業、無業、家境小康（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及上開犯罪情節等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年，以資懲儆。至被告犯本案所使用之槍枝並未扣案，無從據以鑑定有無殺傷力，自無從逕自認係違禁物，且該槍尚無積極證據證明係為被告所有，該槍亦經證人李威明丟棄滅失，業如上述，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，刑法第346 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。