臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第394號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第394號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因重利案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第381 號中華民國98年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知乙○○因失業以致生活困難而需款孔急，竟基於貸予他人金錢而藉以取得與原本顯不相當利息之重利概括犯意，乘乙○○需款急迫之際，連續於附表所示時間，在其位於台南市○區○○街260 號住處，先後借款新臺幣（以下同）45萬元、20萬元及30萬元予乙○○，共計3 次，且就附表編號②③所示借款部分則須簽發與借款數額相等之本票以供擔保，其後再依附表所示計算方式收取與原本顯不相當之重利，並由乙○○逕以友人賴亭螢之名義依約匯款至甲○○所指定戶名「丙○○」、帳號0000000000000 號郵局帳戶內，以資清償前揭借款利息。

二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承先後於附表所示時間交付各該款項予告訴人乙○○收受，雙方並約定由告訴人以每1 萬元、每10天必須支付1 千元之方式計算而按期交付款項予被告收受之事實，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：伊是應告訴人之邀請而投資其做生意，交付予告訴人之款項並未預扣任何費用，至於約定每1 萬元、每10天必須交付1 千元部分係投資利潤，並非利息云云。嗣於本院審理時辯稱：是告訴人自己跑來台南找伊說他要被公司裁員，要找伊投資做信用貸款業務，因告訴人以前做過，但現在告訴人沒有資金，所以要伊投資作金主，而給伊上開計算之利潤，但約定告訴人要怎麼做，伊不干涉。伊並非借款給告訴人作生活費云云。經查：

㈠被告先後於附表所示時間，在其位於台南市○區○○街260號住處，分別交付45萬元、20萬元及30萬元予告訴人收受，雙方並約定由告訴人須以每1 萬元、每10天支付1 千元之方式計算，按期交付款項予被告收受，故告訴人遂以友人賴亭螢之名義依約匯款至被告所指定戶名「丙○○」、帳號0000000000000 號郵局帳戶內；其後於96年6 月間因告訴人無力支付上述約定款項，遂提供其母蔡綉琴所有高雄縣大社鄉○○段第226 、227 及228 地號等3 筆土地設定抵押權予被告作為擔保，嗣於96年8 月間再與被告協調以160 萬元作為清償總額，另由告訴人簽發票號393800號、票面金額110 萬元之本票1 紙作為擔保等情，業經告訴人乙○○、證人即告訴人之友人賴亭螢，分別於偵查及原審審理中證述綦詳，並有卷附郵政國內匯款執據22紙、土地登記謄本2 份、附表編號②③所示本票及上述票面金額110 萬元之本票暨土地抵押權設定契約書各1 件在卷可稽，復據被告坦認上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。

㈡又本件復據告訴人於原審審理時證述：伊當時係失業在家、亦未經營其他事業等語，復於本院審理時證稱：當時因剛遭資遣，家中需要生活費用，而向被告借款，因每10天就要算1 次利息，所以借來的錢部分亦拿來支付利息。伊並無經營信貸放款業務等語（見本院98年7 月22日審判筆錄），告訴人並提出勞工保險被保險人投保資料表2 紙為證，足認告訴人所指訴其時係失業在家、及於其時向被告借款之事實，均堪予認定。另就本案實際借款次數及數額一節，固據告訴人於原審審理時證稱：伊係多次向被告借款且累積至一定金額後，方始開立卷附本票作為擔保云云，然審諸本案有關借款次數、數額等節乃涉及犯罪實質內容之認定，縱令被告所為應依修正前刑法連續犯之規定而論以裁判上一罪（詳後述），惟在同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條就形式上觀之雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度則有不同，故苟非有積極證據可資憑採，要非可遽為不利於被告之認定。是本院參以告訴人就此部分之指訴，既無法提出實際借款次數及各次借款數額等相關事證以實其說，又本案已據被告自承先後於附表所示時間交付款項予告訴人收受之情無訛，並有上述如附表編號②③所示本票2 紙可佐，從而本件乃應認定被告係先後於附表所示時間分別交付45萬元、20萬元及30萬元予告訴人，共計3 次之情方屬適法，合先敘明。

㈢按任何與金錢有關之交易或營利活動，均有不確定性與正常風險，尤以高利潤之投資活動或高利息之借貸等為甚。在私法自治及市場經濟等原則下，如何基於風險預期與風險管理，預防或避免可能的交易損失，乃係每位從事交易之現代人所應具備的常識，諸如事前選擇交易、借貸或投資對象、交易前諮詢法律專業人員、事前訂定內容公平明確之契約、進行確實徵信程序等均屬適例。茲以投資為例，投資人在整體交易過程中，事前必然考慮所投資事業內容、將來可能獲利能力及投資對象之經營能力等作為風險評估之基準，更須瞭解凡是參與投資必然存在相當程度之風險，縱令所投資事業種類前景看好、未來獲利機會甚高，然隨諸社會整體經濟情勢及市場交易環境更迭變動，客觀上亦難存在所謂絕對保證獲利之投資事業。查告訴人於附表所示時間乃係失業在家、亦未投資經營其他事業一節，已如前述，是審諸被告先後在偵查及原審審理時雖辯稱：伊係投資告訴人做生意云云，然被告於偵查及原審審理始終無法具體說明究係投資何種事業與相關投資事項為何，顯與一般正常投資情形迥異，揆諸上開說明，應認被告上開所辯，不能採信。況依被告所述交易模式觀之，其在整體投資過程僅須提供一定資金，既無須負擔任何虧損風險，更可按期向告訴人收取高額利潤，是其此舉性質上實與一般高利消費借貸無異，自不容許被告任意假借投資之名、藉以虛偽掩飾其放貸款項予告訴人之事實。嗣於本院審理時被告則辯稱：伊係投資告訴人做信貸放款云云，因而具體說明其投資告訴人生意之內容，然此為告訴人於本院審理時所否認，且又無其他證據可以證明，故不能認被告於本院審理時所辯，可以採信。又縱認被告於本院審理時所辯確係屬實，則亦係被告與告訴人共犯刑法重利罪嫌，故仍不能為被告有利之認定。

㈣又被告雖於原審審理時聲請傳喚證人丁○○、丙○○2 人到庭，擬證明其確係本於投資目的方始交付款項予告訴人之事實。然證人丁○○於原審審理時係證稱：被告先前曾向伊先生鄭源仁（已死亡）借款25萬元，好像說是要跟別人投資，但並不清楚實際借款用途，都是被告跟伊先生在講，伊只是在旁邊聽到等語，則依其所證，其俱係聽聞被告先前之陳述後再為轉述，性質上核與被告自身辯解之詞無異，況被告是時既未提及投資對象是否為告訴人，亦難推認此節與本案有何關聯，而不能為被告有利之認定。另證人丙○○於原審審理時證稱：伊曾於95年間聽見被告與告訴人2 人討論投資事宜，又於96年1 、2 月間聽到告訴人向被告表示無法再繼續支付利潤。但伊無法確認是於95年間何時聽到被告與告訴人討論投資事宜，也沒有注意聽到投資內容為何。又伊曾多次受被告委託轉交款項予告訴人，但不清楚告訴人為何要拿錢等語，則依證人丙○○上開所證，仍無法認定被告交付如附表所示3 筆款項，確係被告投資告訴人經營事業之款項，故尚不能以其先前曾聽見被告與告訴人討論投資、利潤云云，即遽採為有利於被告之認定。

㈤又被告既係趁告訴人失業以致生活困難而需款急迫之際，先後貸與如附表所示款項、並依該附表所示方式預扣費用且收取高額利息等情，已據告訴人到庭結證屬實。復佐以告訴人人於原審及本院審理時，業已針對借款與利息支付方式，且須應被告要求就附表編號②③部分簽發等額本票交予被告收執作為擔保之用，以及渠等事後協調債務過程等節詳為指訴，又有上開事證為憑，而告訴人與被告彼此間雖有上述金錢借貸關係，但平素並無仇怨，當無任意設詞誣攀被告之理，是告訴人此部分之指訴應可採信，從而被告空言辯稱並未預扣費用、亦非收取利息云云，應不足採。

㈥按刑法第344 條重利罪成立之要件為：⑴乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品；⑵取得與原本顯不相當之重利。在第一條件係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。職是，被告既趁告訴人因失業而需款急迫之時，而貸予如附表所示款項並收取如該附表所載利息，且依該附表所示被告計息標準為每10日分別收取本金10﹪之利息，據此推算每月利息應為30﹪，年息則為360 ﹪，較諸一般銀行信用借款或民間借貸利率實已過鉅，確屬與原本顯不相當之重利，揆諸前揭說明，被告所為業已該當刑法重利罪之構成要件甚明。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、本案相關之法律比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第33條、第56條及第41條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。另於95年6 月14日公布刑法施行法第1 條之1 ，除變更刑法分則編所定罰金貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：

㈠修正前刑法第344 條重利罪原規定法定刑為「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款規定罰金數額應為1 元以上；然依刑法施行法第1 條之1 規定，修正後該罪法定刑度應為「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利。

㈡又刑法第56條連續犯之規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。經查：被告先後多次貸予他人款項並藉此收取重利之舉，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。

㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述重利罪之法定刑及是否論以連續犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。

㈣此外，修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1 項前段規定，以定其易科罰金折算標準。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第344 條重利罪。又被告先後3 次借貸款項予被害人並藉以收取重利之犯行，時間緊接且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第2 條第1 項前段、刑法第344 條、修正前第56條，刑法施行法第1 條之1（原審誤載為罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段）規定論科，並審酌被告不思以勞力賺取生活所需，反任意對外放款而從中收取重利，破壞社會正常交易秩序，且此舉極易迫使借款人因不堪債務壓迫鋌而走險，衍生社會問題，足以危害社會秩序，是其所為自應接受相當程度之刑事非難等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月。又因被告前揭犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，而依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金折算標準。又說明附表編號②③所示本票2 紙乃係告訴人簽發交予被告作為借款擔保之用，要非被告所有之物，遂不併予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告否認犯罪提起上訴，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：修正前中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。