臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(一)字第115號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 98年度上更(一)字第115號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣嘉義戒治所戒治中，暫寄押於臺灣高雄戒治所）

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1795號中華民國98年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19954 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因工作不穩定，缺錢花用，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「清海」之成年男子（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中），共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國97年7 月14日上午5 時許，由「清海」持其所有足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之T 字型扳手1 支，在高雄市新興區○○○街與中山路口前，將丁○○父親所有，由丁○○所使用，停放該處，價值新臺幣36,000元之車號SB5-961 號輕型機車車鎖打開，再由甲○○以其所有並隨身攜帶之鑰匙1 支發動該機車後，騎乘該車附載「清海」甫離開現場時，適為丁○○及其友人丙○○發覺，丙○○乃駕駛汽車搭載丁○○追趕甲○○騎乘之上開贓車，嗣在高雄市新興區○○○路10之4 號前追及擋下甲○○，甲○○下車後與丁○○、丙○○2 人發生扭打，在一旁之「清海」見狀，旋即將上開T 字型扳手隨手丟棄在地上而趁隙逃逸。詎甲○○於反抗中，為脫免逮捕，順手拾起「清海」遺留在現場之T 字型扳手後，向丁○○、丙○○假裝求饒，再趁丁○○、丙○○一時疏懈之際，持上開T 字型扳手分別向丁○○、丙○○揮刺，施強暴於丁○○、丙○○2 人，使丁○○、丙○○2 人難以抗拒，致丁○○受有左上臂破皮4 公分×0.5 公分之傷害，丙○○則受有右乳下內側7 公分處穿刺傷4 公分×0.8 公分、深約9 公分（非垂直）之傷害。嗣經丁○○、丙○○2 人仍繼續合力將甲○○制伏後，並報警處理，當場扣得上開T 字型扳手、鑰匙各1 支，而查悉上情。

二、案經丁○○、丙○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第52、72、77至81頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有與「清海」共同意圖為自己不法所有，由「清海」持該T 字型扳手打開該機車車鎖，再由伊以鑰匙發動機車，而共同竊取該機車得逞之事實，惟矢口否認有何強盜及傷害之犯行，辯稱：伊係在脫逃過程中撿起「清海」掉落之該扳手，才不小心劃傷丁○○、丙○○，並無強盜之犯意等語。辯護意旨則以：準強盜罪係以難以抗拒為要件，惟本件被告所為尚未達此程度，且不符合「當場」施強暴、脅迫之要件，自難論以準強盜罪等語。

二、經查：

㈠被告與「清海」共同竊取上開機車之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中證稱：伊於97年7月14日上午5時40分許，發現被告要偷丁○○上開機車，後面還附載1 個人要離開，伊便駕駛汽車搭載丁○○去追被告，攔下被告後，為逮捕被告而與被告發生扭打，但被告附載的那個人趁機逃跑，扭打過程中被告先假裝求饒，然後突然以該T 字型扳手刺伊腹部1 下，與刺丁○○左手1 下，當時伊還不覺得痛，與丁○○也都還可以抵抗，就繼續合力制伏被告，並且報警，直到警察趕至現場等語（見警卷第9 至10頁，偵卷第27至30、48至49頁）；證人即告訴人丁○○於警詢及偵查中證稱：伊於97年7 月14日上午5 時40分許，發現被告及另一名男子將伊父親所有之上開機車騎走，伊與丙○○就在後面追，另一名男子先行逃逸，在合力逮捕被告過程中，被告先假裝求饒，然後趁機持該T 字型扳手刺傷丙○○腹部及伊左手臂後，欲逃離現場，但跑沒有多遠就被伊與丙○○制伏等語相符（見警卷第7 至8 頁，偵卷第29至30頁）。觀諸上開證人所為證述，均已就被告與綽號「清海」之男子，於何時、何地、如何竊取告訴人丁○○所使用該機車之情形，與逮捕被告過程中遭被告以該扳手刺傷之過程證述綦詳，且證述情節互核一致，尚無矛盾齟齬之處。此外，復有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院97年7 月28日阮醫教字第0970000352號函所附丙○○傷口照片1 張及丙○○急診病歷1 份、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院於97年7 月14日丙○○診斷證明書、住院單各1 紙、高雄市政府警察局新興分局97年7 月24日專案查訪表紀錄2 紙、照片3 張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、蒐證照片20張、贓物認領保管單、邱綜合醫院97年7 月14日丁○○驗傷診斷書、SB5-961 號機車車籍資料查詢資料各1 紙附卷可稽（見警卷第12至27頁，偵卷第19至25、50至53頁），並有T 字型扳手、鑰匙各1 支扣案可資佐證。綜上所述，被告就竊盜犯行所為上開任意性之自白，既有上揭證據可佐，核與事實相符，自可採為論科之依據，是此部分事證已臻明確，被告前揭共同攜帶兇器竊盜之犯行堪以認定。

㈡被告雖辯稱其係不小心劃傷丁○○、丙○○云云。惟查，本件被告竊盜得逞後，騎乘贓車附載「清海」甫離開現場時，適為告訴人丁○○及丙○○發覺，告訴人丙○○乃駕駛汽車搭載告訴人丁○○追趕並阻擋其離去，而與被告發生扭打，被告先假裝求饒，再趁告訴人2 人一時疏懈之際，持「清海」所有之T 字型扳手刺傷告訴人2 人，告訴人丙○○更當場流血染紅其上衣等事實，業據證人即告訴人丁○○、丙○○2 人於警詢及偵查中證述綦詳，已如前述。又該T 字型扳手經原審當庭勘驗結果為「握柄部分係以橡膠製成，長約9 公分，寬與厚度各約2 公分，握柄部分係四方形狀柱體，連接處柄與金屬處為有凸1 塊長度約2 公分，直徑約1.8 公分的圓柱體，中間嵌入1 支鐵柱之磨成細長型之鐵製錐心，長度約9 公分，已磨成狹長的細針狀，末端已磨平為一字型」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第40頁）。衡諸常情，告訴人2 人既已因被告求饒而未持續與被告扭打，被告當不致因手持該T 字型扳手而無意間刺傷告訴人，然告訴人竟分別遭被告以該扳手刺傷，是被告所辯係不小心劃到一節，已難採信。又該T 字型扳手末端既已磨平，若非刻意持以揮刺，當無法輕易穿刺物品，倘如其所辯係不小心劃到告訴人2 人，則告訴人2 人頂多僅受有輕微擦傷，何以告訴人丁○○左上臂受有破皮4 公分×0.5 公分傷害，丙○○右乳下內側7 公分處在有上衣之遮蔽保護下仍受有長寬4 公分×0.8 公分，深約9 公分之穿刺傷害，並當場流血染紅該上衣？是被告所辯實與常理有違，難以採信。足見被告確係於與「清海」共同竊盜機車得手後，逸出與「清海」之竊盜犯意聯絡，另萌為脫免逮捕，而當場施強暴之犯意，持「清海」所有之T 字型扳手分別刺傷告訴人2 人，致使告訴人2 人受有前述傷害，此部分之事證亦臻明確，堪以認定。

㈢辯護意旨雖辯稱被告所為尚未達難以抗拒之程度，不能論以準強盜罪云云。惟按刑法第329 條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋闡述綦詳；惟刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。查被告為脫免逮捕，竟持中間嵌入1 支鐵柱之磨成細長型之鐵製錐心，長度約9 公分，已磨成狹長的細針狀，末端已磨平為一字型之Ｔ型扳手，猛力揮刺徒手前來的被害人丙○○、丁○○2 人，其中，被害人丙○○所受右乳下內側7 公分處之胸腔受有長寬4 公分×0.8 公分，深約9 公分等傷害，觀其受傷部位接近心臟，危險萬分，且穿透衣物及胸腔深處，力道之強，又流血染紅上衣，推床送院急診並輸血，足見被告出手之兇狠，此觀照片及急診護理紀錄單記載「一整支快入體內」（尚需扣除手握部分、插入角度等長度）等語可佐（見偵卷第21頁背面），則被告當場持兇器，一連傷害被害人丙○○與丁○○2 人，所實施的強暴行為，情節嚴重，非與因逃離本能出於自然反應的瞬間行為可比，客觀上已達使被害人難以抗拒之程度，核屬積極性之侵害，而該當於另一個當場對被害人施以強暴之行為，不同於當場虛張聲勢或短暫輕微肢體衝突之情形。又衡諸本件被告身上亦無何傷勢，反而被害人丙○○、丁○○2 人均遭被告一連揮刺受傷，其中，被害人丙○○胸腔遭Ｔ型扳手穿刺甚深，且受傷部位靠近心臟，流血非少，衣物外觀明顯可見，傷勢嚴重，甚至送醫急救輸血等情，足認被告對被害人丁○○、丙○○所施之強暴行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已達使彼等2人身體上或精神難以抗拒之程度。被告既原有脫免逮捕之意，雖嗣因被害人2 人合力攔阻之障礙而被制伏，自不能就其最後被捕之結果，逆行推斷其甫施用強暴手段之初，尚未致被害人丁○○、丙○○於難以抗拒之程度。辯護意旨上揭辯稱被告所為尚未達難以抗拒之程度，認與準強盜罪之構成要件有間云云，要非可採。被告辯護人雖聲請本院函詢阮綜合醫療社團法人綜合醫院查明被害人丙○○急診時其傷勢深度為何？有無致命之危險？等項，經該院以98年11月26日阮醫教字第0980000629號函載明：病患丙○○於97年7 月14日至本院急診，探查傷勢為右胸壁右乳內側下方7 公分處4 ×0.8 （長×寬）公分穿刺傷，深度（非垂直）約9 公分，經清創手術及影像檢查並未傷及內臟，故無致命之危險等語（見本院卷第65頁），惟其傷勢右胸壁右乳內側下方7 公分處既有4 ×0.8 （長×寬）公分穿刺傷，深度（非垂直）達約9公分，顯見被告對被害人丙○○所施之強暴行為，係屬積極性之侵害，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已達使其身體上或精神難以抗拒之程度甚明，縱該傷勢尚無致命之危險，亦不影響被害人丙○○已達難以抗拒程度之認定，附此敘明。

㈣刑法第329條準強盜罪所謂之當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場，但若竊盜或搶奪者，於得手後行至中途，始被發覺，則該中途，不得謂為當場，此際如基於別種事實而實施強暴脅迫，除可另成立其他罪名外，不生以強盜論之問題（最高法院98年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於偵查中已供承：「（問：SB5-961 機車是如何竊取的？）清海用扳手把車子的鎖打開，我拿我自己的鑰匙發動車子，載著清海要走時被發現的。」等語（見偵卷第30頁）；另於本院前審審理時亦供稱：「從我偷車到我被攔截下來，都沒有脫離對方的視線。」等語（見本院上訴卷第54頁背面）。參酌證人即告訴人黃丙○○於警詢及偵查中證稱：「我們當場發現竊嫌甲○○及另一名共犯騎著丁○○的輕機車正要離去，我就開車載丁○○在後面追捕……」；「我發現被告偷丁○○的摩托車，他後面載著1 人要離開，我與丁○○開車要攔他……」等語（見偵卷第28、48頁背面）；及證人即告訴人丁○○於警詢時證稱：「我欲前往我機車停放處取車時，發現我的SB5-961 號機車遭2 名男子騎走，我朋友丙○○駕車載我由後追……」等語（見警卷第7 頁）。另證人丙○○於本院審理時亦證稱：「車子是丁○○的，我們停在中山路與玉竹一街的三角窗騎樓，我們當時要去牽車的時候，在中山路的時候我們先發現車子不見了，我們順著中山路開車去找，後來我們在捷運站的出口那裡（距離原本停車的地點不超過50公尺的地方）看到兩個人在騎，我們就去攔下他們。」、「（問：依據你剛剛的陳述，你們從停車地點到發覺被告地點不到50公尺，那麼當時你們從停車地點到發現被告的地點大約花了多少時間？）不超過15秒。」等語（見本院卷第73、74頁）；證人丁○○於本院審理時亦證稱：「（問：你們一開車不久就發現了被告騎著你們的車？）是的。」等語明確（見本院卷第76頁），足認被告與共犯「清海」之人竊得上開機車後，由被告騎乘該機車搭載「清海」，於甫騎離竊取該機車之現場，即為告訴人丁○○、丙○○發現，並在後追躡，尚難認已脫離告訴人等之視線，依上開說明，自仍與刑法第329 條準強盜罪所謂之「當場」要件相符，併此敘明。

㈤綜上所述，被告上開辯解均為卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，包括美工刀、剪刀、螺絲起子、鉗子等物，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。查本件被告共同犯加重竊盜時，共犯「清海」所攜帶之T 字型扳手1 支，係一橡膠握柄嵌入鐵柱磨成細長型之鐵製錐心金屬物品，已如前述，是可供握住該握柄持以對他人生命、身體安全構成威脅，且已實際上造成告訴人2 人受有前開傷害，故T 字型扳手自屬上揭所稱之兇器無訛。故被告與「清海」共同持T 字型扳手竊取機車之行為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；惟被告於與「清海」共同竊盜機車得手後，逸出與「清海」之犯意聯絡，另萌脫免逮捕，當場施強暴之犯意，持「清海」所有之T 字型扳手分別刺傷告訴人2 人，致使告訴人2人受有前述傷害而難以抗拒之行為，核係單獨犯刑法第329條之竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第321 條第1 項第3 款（攜帶兇器）犯加重竊盜罪情事，而應依同法第330 條第1 項之加重強盜罪論處。又被告意在逃離現場，主觀上並無另行起意傷害被害人之故意，被害人丁○○、丙○○因攔阻而受傷，乃被告施強暴之當然結果，不另論罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。公訴意旨認被告另犯2 次刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，並與上開加重準強盜罪間，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰云云，尚有未恰，被告被訴上開傷害2 罪嫌，顯無積極事證足資佐認，自屬不能證明犯罪，此部分應另為無罪之諭知。

四、原審以被告關於被訴準強盜罪部分，經變更起訴法條，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告之行為已該當刑法第329 條之竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第321 條第1 項第3 款（攜帶兇器）犯加重竊盜罪情事，而應依同法第330 條第1 項之加重強盜罪論處，已如前述，原判決認僅構成同法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪及同法第277 條第1 項之傷害罪，顯有違誤。㈡被告僅意在逃離現場，主觀上並無另行起意傷害被害人之故意，被害人丁○○、丙○○因攔阻而受傷，乃被告施強暴之當然結果，應不另論罪，原判決認被告另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，亦有未恰。檢察官上訴，以原審未依加重準強盜罪論處，指摘原判決不當，為有理由；另原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，竟不思以正當方式取得財物，反圖私慾而攜帶兇器竊取財物，復為脫免逮捕，當場施強暴犯行，侵害法益程度非輕，且對他人生命、身體有相當之危險性，於社會治安危害重大，迄未尚未與告訴人和解，惟其犯後坦承部分犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所竊取之機車業由告訴人丁○○領回，及被害人丙○○、丁○○之傷勢程度等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，以資懲儆。扣案之鑰匙1 支係被告所有，扣案之T 字型扳手1 支則係共同被告「清海」所有，然上開鑰匙及T 字型扳手各1 支均係供被告與「清海」共同犯本件加重竊盜罪所用之物一節，業據被告供承在卷，爰依共犯責任共同原則（最高法院94年度台上字第7421號判決意旨參照），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，將上開鑰匙及T 字型扳手各1 支予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第329 條、第330 條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。