臺灣高等法院 高雄分院98年度重上更(三)字第57號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　98年度重上更(三)字第57號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　洪茂松律師

　　　　　　邱麗妃律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2377號中華民國91年7 月5 日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第13222 號、第13716 號、

第13717 號、第14105 號、第14796 號、第14903 號、第15314

號），提起上訴，判決後經最高法院第3 次發回更審，本院判決

如下：

主文

事實

一、乙○○係監察院審計部稽查員，另林世芬、莊高鐘（該2 人均經判決無罪確定）、丙○○《丙○○（業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第22 1號判處有期徒11年，褫奪公權6 年確定》、陳克斌《業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒8 年，褫奪公權4 年確定》、劉豐瑋《業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒8 年，褫奪公權5 年，並經最高法院於98年5 月7 日以98年度台上字第2456號判決上訴駁回確定》於80年9 月間，分別擔任國防部空軍後勤司令部（現已改為國防部空軍司令部後勤處，下稱空軍後勤司令部）中將司令、該部設施處上校處長、中校副處長、少校工程官、該部三支處少校股長，均係依據法令從事公務之人員。甲○○、廖武雄、歐偉良、董梁、王光漢《甲○○、廖武雄、歐偉良均業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒徒刑1 年2 月，褫奪公權1 年，均減為有期徒刑7 月，褫奪公權1 年，均緩刑3 年，並均向國庫支付新臺幣15萬元；董梁、王光漢均業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年，均減為有期徒刑9 月，褫奪公權1 年，均緩刑3年，並均向國庫支付新臺幣20萬元確定》則分別從事營造工程事業，丙○○與王光漢曾有業務往來，因而認識。適空軍後勤司令部於80年9 月6 日公告辦理「花蓮南埔營區81年度土木工程」（以下簡稱「南埔營區土木工程」，計含Ｈ型宿舍土木工程、14棟庫房土木工程、電鍍工廠土木工程、鍛鑄工廠土木工程、修校室土木工程、給水系統土木工程等6 項工程）之招標、開標、發包事宜。王光漢自丙○○處得知「南埔營區土木工程」之招標消息，乃詢問丙○○其是否可承作此一工程，丙○○表示可以提供領標廠商名單及設施處所訂工程參考底價，以資協助得標，王光漢乃與歐偉良、甲○○商議合作，又因該工程項目頗多，王光漢遂經由楊瑞統（業經不起訴處分確定），邀請廖武雄參加，並因當時軍方有「廠商必須為聯勤工程署登記立案者，始具備領標及投標資格」之規定（此規定現已取消），即商請歐偉良向具有前開資格之瑞鋒營造有限公司經理董梁借牌，董梁同意借牌，並議定借牌費為總工程費用百分之10。嗣南埔營區土木工程開始招標作業，陳克斌為該工程承辦人，負責廠商領標、資格審查等業務，丙○○為陳克斌之直屬長官，負責督導陳克斌，劉豐瑋為維修使用單位派出之人員，負責設計、監造，並協助陳克斌辦理廠商領標等業務，乙○○則係代表審計部負責該工程投標之監標及參與該項工程最後底價議定之業務。於領標期間（80年9 月6 日至11日），丙○○、陳克斌及劉豐瑋明知工程底價及工程領標廠商名單，乃其等職務上應予保密之消息，且劉豐瑋將負責日後該項工程之監工業務，因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，為使王光漢等人順利得標，便於索賄，渠等3 人竟共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，由丙○○負責與王光漢等人聯繫，陳克斌、劉豐瑋則負責提供領標廠商名單予丙○○。嗣於80年9 月11日下午4 時30分領標完畢後，陳克斌、劉豐瑋得知領標者共有瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功等7 家營造公司，除由陳克斌依規定造具清冊交由丙○○轉呈莊高鐘密封保管外，並依丙○○之指示，將領標廠商公司名稱「瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功」書寫在便條紙上交予丙○○，推由丙○○在空軍後勤司令部門口馬路上交與王光漢，而共同洩漏領標廠商名單。惟因便條紙上「同順」字樣潦草，王光漢乃撥打電話向丙○○確認。其後又推由丙○○再與王光漢等人在高雄市聚會，並洩漏前開工程經空軍後勤司令部設施處核定之底價約為新臺幣（下同）3 億3 千萬元，並協議以該工程得標價款之一定比例期約賄款，惟未確定賄款之詳細數目。

二、甲○○、廖武雄、王光漢、歐偉良、董梁等人為協調分配「南埔營區土木工程」施作項目，乃於80年9 月中旬，在高雄市某餐廳會談，席間約定由董梁負責領標、投標，並分別勸退領標廠商（即俗稱「搓圓仔湯」），如得標，由甲○○負責Ｈ型宿舍土木工程、廖武雄負責工廠及修校室土木工程，王光漢、歐偉良、董梁則共同負責庫房及給水系統土木工程，並依所承包工程之金額比例分攤勸退其他領標廠商之圍標費用，及本件工程軍方之工程賄款，作為軍方丙○○等人提供領標廠商名單、底價，以供圍標及求使開工後順利進行之代價。另又議定各人負責「搓圓仔湯」之廠商名單，及圍標費為8 百萬元（分攤額為甲○○360 萬5 千元、廖武雄160萬元、餘額由王光漢、歐偉良、董梁負擔），由歐偉良負責交付珠江、山川、遠東3 家公司，圍標費各為60萬元、60萬萬元、50萬元，由董梁先開立支票支付，王光漢則負責交付九華、同順、軍功3 家公司，圍標費各為100 萬元、60萬元、90萬元，由歐偉良開立支票支付。

三、審計部稽查員乙○○於開標前1 日之80年9 月19日自臺北南下，由董梁聯絡與其有舊誼之乙○○，丙○○則聯絡廠商王光漢、歐偉良等人，雙方相約在高雄市某處餐廳飲宴，席間乙○○竟基於不違背職務收受賄賂之犯意，應允會尊重軍方所核定之底價，不予提議殺價，王光漢、歐偉良、董梁（甲○○當日並未參與）等人則表示事成後將支付70萬元予乙○○，以資酬謝其於開標過程中不再對底價表示意見。

四、80年9 月20日（星期五、農曆8 月13日）開標當日，由空軍後勤司令部中將司令林世芬負責主持開標，丙○○、空軍後勤司令部主計處少校預算官陳耀明（業經空軍後勤司令部軍事檢察官為不起訴處分確定）、空軍總部政戰部上校監察官宋昆良（業經判決無罪確定）、後勤部政戰部中校監察官張儒群、乙○○均列席，由陳克斌負責審核投標廠商之資格，再經前開人員議定底價，依序由承辦單位（後勤司令部設施處）丙○○、後勤司令部主計處陳耀明、後勤司令部政戰部張儒群，在議定工程底價紀錄單上寫下底價各為3 億3,090萬8,102 元、3 億2,880 萬元、3 億2,600 萬元，而乙○○當場拆封審計部之底價，亦因高於後勤司令部政戰部之底價，故亦未在紀錄單之審計部欄寫下底價，林世芬乃宣布以3億2,600 萬元為本件工程之最後底價。董梁乃代表瑞鋒營造有限公司到場投標，原領標廠商經協調結果，遠東、同順、九華、軍功等公司即缺席，僅珠江、山川公司到場陪標，且均標示投標金額高於瑞鋒營造有限公司之3 億3,299 萬1934元投標金，其中珠江公司並因委由會計趙秀盆到場，非屬該公司之負責人或經法院公證之代理人，依投標規則僅有投標權而無競標權，瑞鋒營造有限公司遂取得優先減價權，董梁則當場出價3 億2,588 萬元而得標。

五、丙○○見董梁等人順利得標後，當日即撥打電話與王光漢聯絡，向王光漢稱應依約履行賄款事，並佯稱司令（指林世芬）要先拿得標金額之百分之2.5 （即約815 萬元），甲○○、廖武雄、歐偉良、董梁、王光漢等人竟共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由王光漢以電通知廖武雄、甲○○應按比例各分攤170 萬元、366 萬元，廖武雄旋於翌日（9 月21日），將該170 萬元賄款匯入歐偉良在高雄市銀行左營分行10242-4 號帳戶內，甲○○乃於80年9 月20日開標後之當日以其（07）0000000 號電話撥打丙○○之（06）0000000 號電話以求證王光漢於80年9 月19日開標前一日與乙○○宴飲時已達成行賂乙○○之共識是否屬實，丙○○則於電話中向甲○○表示：『（開標前一日已與乙○○共同宴飲）乙○○亦在席間表明開標之當日若空軍後勤司令部審計單位價核定之價格不低，伊亦沒意見，反正就是同意開標之價格，他（乙○○）等於說是很幫忙』等語，甲○○隨即以電話錄音存證。惟因甲○○一時籌措不及，嗣於80年10月1 日、11日，始基於共同交付賄賂之意思，分別將300 萬元、206 萬6,700 元之賄款匯入歐偉良前開帳戶。

六、王光漢、歐偉良、董梁、甲○○、廖武雄等人因認乙○○依約未議定最後之該項「南埔營區土木工程」底價時，再刪減底價，亦共同基於交付賄賂之犯意聯絡，於本件工程開標（80年9 月20日）後之80年9 月底某日，由歐偉良在台北市○○街某茶藝館附近，交付70萬元賄款予乙○○，而乙○○亦明知其於代表審計部參與該項「南埔營區土木工程」監標過程及議定最後之底價為其職務上之行為，其未刪減該項工程底價雖不違背其職務，竟仍基於收受賄賂之意思而收受該70萬元賄款。

七、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告乙○○及共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於法務部調查局之供述有證據能力：共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢於調查局接受調查時之供述錄音、錄影帶，雖因置放場所搬遷，復因日時過久，遍尋無著，未予保存（本院前審更㈠卷一296 頁、卷二29頁，更㈡卷二125 頁、本院卷240 頁），惟偵訊當時，調查員偵訊時並無施以威脅、利誘等不當取供方式，被告乙○○及共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人均為任意性供述等情，業據證人即承辦本案之調查員秦太龍、邱耀輝、謝念台、許貴裕、黃天民、宋耀弘、許克文、何輝耀、張金斯、洪勝雄等人到庭結證在卷（本院前審更㈠卷四86至112 頁），且該等人於調查員偵訊時，丙○○已先後選任盧世欽律師、楊政憲律師、吳賢明律師，甲○○已選任林華山律師，歐偉良已先後選任劉倩妏律師、蔡祥銘律師、陳里己律師、林敏澤律師、侯勝昌律師，董梁已先後選任陳里己律師、唐治民律師，王光漢已先後選任孫志鴻律師、尤中瑛律師到場，衡情調查員於詢問時自無對渠等為脅迫、利誘或其他不正方法取供之可能。而被告乙○○則先已承認收取70萬元之款項，惟又供稱：70萬元是借款並非賄款，並非全然承認犯行，堪認亦係出於其自由意志之供述。職是，被告乙○○及共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局人員詢問時之供述，確均係基於自由意志之供述，尚難認有何不法取供情事，自得採為認定本件事實之證據，故被告乙○○之辯護人於本院審理時主張：歐偉良、王光漢2 人之調查筆錄無證據能力云云（本院285 頁），則有誤會。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為92年2 月6 日修正公布，於92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第159 條第1 項所明定，惟同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3復規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。本案係87年10月8 日起訴繫屬於原審法院，於91年9 月4 日經上訴即繫屬於本院上訴審，此有蓋於臺灣高雄地方法院檢察署移審函文之原審法院收文章戳，及蓋於原審法院上訴函文之本院收文章戳可憑（原審卷一第1 頁、本院上訴卷一第1 頁）。本件證人即共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於原審及本院上訴審之陳述，均係在新修正刑事訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自具證據能力（最高法院93年度台上第203 號、94年度台上6034號、96年度台上字第3378號判決意旨參照）。

三、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上第5684號判決意旨參照）。本案證人即共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於檢察官偵查中之陳述，對被告乙○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官並非以證人身分傳喚，而係以共同被告身分傳喚到庭為訊問，其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且甲○○、歐偉良、王光漢業於本院更㈠審審理中，歐偉良、董梁、王光漢業於本院更㈡審審理中，各又以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告乙○○之反對詰問，另丙○○（業經臺灣高雄地方法院檢察署以98年執字第004104號通緝中）亦經本院傳拘均未到庭（本院卷262-265 頁）。職是，本案證人即共同被告丙○○、甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於檢察官偵查中之陳述，對被告乙○○而言，即有證據能力，而得採為認定本案事實之依據（最高法院97年度台上第3033號判決意旨參照）。

四、證人即共同被告甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局所為之陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

㈡證人即共同被告甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為之陳述，與本院前審更㈠審及更㈡審時之陳述不同，是渠等於調查局中所為之陳述與本院更㈠審及更㈡審審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，依證人即共同被告甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為陳述之筆錄觀之，渠等筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於調查局之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於調查局所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，益徵其等於本院更㈠審及更㈡審審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其等不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人即共同被告甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，是依前開說明，上開證人即共同被告甲○○、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形而有證據能力。

五、又按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。（最高法院95年度台上字第5026號判決參照）。本件扣案同案被告歐偉良之編號001-1 帳冊所記載之「內容」固屬傳聞證據，惟上開扣案之帳冊係由歐偉良之配偶吳姿燕依歐偉良口述平日所支出款項（有別於公司之商業會計帳目）所記載之公司帳目以外之日常帳目（俗稱流水帳目）之事實，業據證人吳姿燕已於本院證述在卷（本院卷278 頁），並證稱：（妳先生是在什麼情況之下，會叫妳記？）不一定，他工作上有事情就會叫我記等語（本院卷277 頁反面），故應屬吳姿燕平日日常隨時記錄之文書無訛。另證人吳姿燕又證稱：（這帳冊不同時間，不同帳戶的分類，是誰交代妳分類及記載不同的名稱？）都是我先生交代我寫…（妳這一本帳冊曾經不曾經出示外人看過？）沒有等語（本院卷279 頁反面、280 頁），復參諸本帳冊關於「南埔營區土木工程」部分（該帳冊右上角載有「花蓮南埔」自第2 頁至第11頁反面（期間為自80年9 月7 日起82年11月5 日止）均未有中斷之記錄，且該帳冊又未曾出示他人，足見歐偉良應無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，是其虛偽之可能性極小，應認屬於刑事訟訴法第159 條之4 第3 款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，且其所記載之內容與本件待證事實有為證據之必要性及關連性，本件吳姿燕所製作之上開帳冊內容，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。故被告之辯護人主張：吳姿燕並非從事業務之人，而所為記載之該帳冊無證據能力云云，則有誤會。

六、又按「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」刑事訴訟法第212 條固定有明文，但依同法第219 條準用第150 條之規定，當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，如認有必要，並得命被告在場，且除有急迫情形外，並應將行勘驗之日、時及處所，通知前開得在場之人，使之得於實施勘驗之際，就勘驗方法、結果等事項，當場為必要之意見陳述或辯明，而昭公信，此並為當事人（包括被告）、辯護人在場之權利（最高法院95年度台上字第6144號判決參照）。又同案被告甲○○電話錄音及譯文，係甲○○與丙○○通話時，自行錄音存證，並非檢警單位非法監聽、錄音所得，自無違反法定程序可言；又上開錄音帶係由調查人員自甲○○處所搜扣之事實，業據甲○○證述在卷（上訴卷二104頁），故應屬偵查機關依法取得之證據。又甲○○與丙○○於80年9 月20日對話之電話錄音內容，業經本院於98年8 月24 日 當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（本院卷187-198 頁），且被告乙○○亦當庭表示：該電話中所稱之「老沈」就是指伊等語（本院卷198 頁）無訛，是該電話錄音內容自亦得採為認定本件事實之依據，故被告之辯護人主張：甲○○之錄音譯文，屬審判外之陳述，無證據能力云云（本院卷285 頁），亦有誤會。

七、本案其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院後述所引用之其餘之證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時所提示之證據資料時，均已表示證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並無非法取得，且與待事實亦具有關連性及必要性，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體上認定：

一、上訴人即被告乙○○矢口否認有何上開職務上收賄70萬元這犯行，並辯稱：因為審計部的密封底價比軍方底價要高，所以伊才沒有寫下審計部的底價，且廠商資格的審查，是承辦單位的職責，伊並不需要審查廠商資格，伊於80年9 月19日並未與廠商董梁等人聚餐，事後也未向歐偉良拿70萬元，在高雄市調查處會講向歐偉良借款70萬元，係因調查員說不承認會被收押，伊怕影響隔日小孩要考升學考，才會如此說云云。

二、經查：

（一）本件甲○○、廖武雄、歐偉良、王光漢於前揭時期為承包南埔營區土木工程，而向董梁借牌後，圍標「搓圓仔湯」而得標及交付400 萬元賄款與被告丙○○行賄之事實，業據同案被告即證人歐偉良於偵訊中供明在卷，並供稱：南埔營區土木工程由伊出面向董梁借牌承包，借牌費是工程款百分之10，由董梁去領標，但軍方人員透露7 家領標廠商給伊與王光漢，再由伊與王光漢等人去說服別家廠商不要競標，搓圓仔湯費用是800 萬元，廖武雄與甲○○有出資搓圓仔湯費用，係依工程比例出資，甲○○360 萬元，廖武雄出170 幾萬元，王光漢負責「遠東」、「九華」，費用均為50萬元左右，「軍功」亦由王光漢負責，費用約5 、60萬元，「同順」由我與王光漢負責，上述廠商答應我們在投標時請假，至於陪標廠商「珠江」營造費用50萬元，「山川」營造費用10萬元，均由伊以現金交給董梁，再由董梁開立支票予上述「珠江」、「山川」…賄款之支付約為工程款的百分之2 到百分之2.5 為第1 期，也是依個人承作工程比例支付，甲○○及廖武雄匯了搓圓仔湯及賄款到伊帳戶，伊經手一筆70萬元給審計部乙○○，…行賄乙○○70萬元是希望他不要殺底價等語（偵三卷93頁反面、第125 頁反面、第194 頁反面），復於原審審理中供稱：得標後被告甲○○通知伊說司令部要錢，甲○○、廖武雄匯錢過來，甲○○又打電話來叫伊將錢交給丙○○，…甲○○、廖武雄、王光漢與伊分擔金額不同，是因承包工程比例的關係（原審卷三第74、76頁），…伊有送400萬元給丙○○（原審卷一第188 頁反面），錢裝在文旦箱子，伊將箱子放在丙○○後車廂便走了，…伊與王光漢一起上台北，是在某茶藝館附近路口，伊將70萬元交給乙○○，是答謝乙○○沒殺工程底價等語（原審卷二第132 頁），又供稱：（到台北如何聯絡乙○○？）是王光漢要我到那裡，我們一人送一筆款，我送給乙○○70萬等語（本院上訴卷第181 頁），核與同案被告即證人王光漢於偵訊供稱：丙○○提供參考底價是3 億3,098 萬102 元，表示該價格容易得標，且告知領標廠商之名單，賄款開始是說百分之2.5 ，後來要升到百分之5.5 ，伊未同意，實際上我們只給約815 萬元，於開標後1 、2 天，在臺南丙○○辦公室外面直接將錢放進丙○○的車子﹙歐寶白色﹚後行李箱內…，乙○○的70萬元應該是歐偉良送的等語（偵一卷第89至91頁），復供稱：本工程領標屆止日隔天，伊與丙○○約在空軍後勤司令部門口馬路上見面，丙○○即持一張紙條交給伊，上載有本工程六家廠商名單，伊拿回公司細看時，因便條紙上「同順」字樣潦草，乃再撥打電話向丙○○確認…乙○○的錢是歐偉良送的等語（偵三卷274 頁反面、292 頁反面），復於原審審理中亦供陳：有給丙○○賄款，依據得標金額之百分之2.5 換算，約815 萬元，…於80年9 月下旬與歐偉良至臺北，由歐偉良交給乙○○70萬元等語相符（原審卷一第39頁反面）。又經法務部調局高雄市調查處於87年6 月9 日搜索歐偉良在高雄市左營區復興新村168 號處扣得歐偉良平日囑其配偶吳姿燕所記載之帳冊共計10本（其中編號001-1 帳冊上面記載審計「張」70萬元），此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票、扣押物品清單在卷可按（偵三卷55-58 頁）。另吳姿燕（歐偉良之配偶）亦到庭證稱：（被告歐偉良之編號001-1 帳冊上面記載審計「張」70萬元，請問這是否妳記的？）是我記的。（審計張70萬元是什麼意思？）我先生（歐偉良）叫我寫我就這樣寫等語（本院卷277頁反面、279 頁），並證稱：（你寫之後交給他保管或放在你那邊？）都是放在我那邊…（這帳冊不同時間，不同帳戶的分類，是誰交代你分類及記載不同的名稱？）都是我先生交代我寫的等語（本院卷279 頁反面），復證稱：《他（歐偉良）會不會常常跟你拿過去記的東西來看？》都不會，他不看我的帳…（妳這一本帳冊曾經不曾經出示外人看過？）沒有等語（本院卷279 至280 頁），核與歐偉良調查站供稱：（歐偉良870609扣押物編號001-1 帳冊，內載：審計部張700'000 代表意義為何？）即上述本工程，我支付予審計部乙○○現金70萬元等語相符（偵三卷12頁及反面）。審酌本件被告乙○○於80年9 月下旬即收取歐偉良之賄款70萬元（詳後述），而上開歐偉良之編號001-1 帳冊直至87年6 月9 日始經調查單位搜扣在案，其間已相隔近7 年之久，而上開歐偉良之編號001-1 帳冊除由歐偉良囑其配偶吳姿燕記載外，並未曾交予他人閱覽，足見歐偉良確有支付被告乙○○上開款項無訛，否則有何必要保存上開帳冊長達經年之久，故歐偉良上開所供：渠等於得標後曾交付乙○○70萬元以作為其不減工程底價之賄款等語，洵非無據。

（二）被告乙○○雖否認於空軍後勤司令部之「南埔營區土木工程」前1 日曾與歐偉良、王光漢等其他欲投標上開標案之廠商在高雄宴飲餐敘及開標後有收取廠商歐偉良70萬元之賄款云云。惟查：Ⅰ、被告乙○○與董梁於本件空軍後勤司令部招標「南埔營區土木工程」標案前，雙方即已認識之事實，業據被告乙○○供承在卷，並供稱：（如何認識王光漢、歐偉良? ）因為曾抽查過董梁所承包工程才認識董梁，經董梁介紹才認他們（王光漢、歐偉良等廠商）等語（偵六卷12頁）。又被告乙○○確曾於80年9 月19日「南埔營區土木工程」開標前一日經由董梁安排與軍方人員丙○○、廠商王光漢、歐偉良在高雄市餐敘之事實，業據王光漢於調查筆錄供明在卷（偵一卷105 頁），核與被告乙○○於調查時供稱：伊於投標前一日（89年9 月19日）確受董梁之邀，與王光漢、歐偉良等人共同用餐等語相符（偵六卷2 頁反面），被告乙○○復於偵訊中供稱：（你開標前為何與廠商聚餐？）那只是便餐等語（偵六卷12頁），足見被告乙○○確曾於80年9 月19日開標1 日與軍方人員丙○○及廠商王光漢、歐偉良等人餐敘之事實，已甚明確，故被告乙○○事後空言否認上情。另證人董梁事後雖證稱：伊之前不認識乙○○，所以不是我介紹他們（王光漢等廠商）認識乙○○，我只是協助圍標、王光漢等人餐敘云云（本院上訴卷三144 頁、本院更二卷二189 頁）及證人王光漢事後亦改稱：實際上沒有這聚餐，我也不識認董梁，我只知道董先生老家在南站對面云云（本院上訴卷二189 頁），均無足採。Ⅱ、又被告乙○○於80年9 月19日與王光漢、丙○○等人在餐敘席間曾向軍方人員丙○○及參與餐敘之廠商表示其帶來之底價為3 億元左右之事實，業據王光漢於調查筆錄供明在卷，並供稱：他（乙○○）帶來的審計部底價為3 億元左右，為空總參考底價百分之92，不過他（乙○○）保證對軍方的價格，沒有意見，換言之，就是一毛不殺等語（偵一卷83頁反面），核與甲○○、丙○○於80年9 月20日本項工程開標後當日下列電話對話錄音內容相符【甲○○（Ａ）；丙○○（Ｃ）】敘述如下：C：而且我跟那個審計部張大哥（乙○○）…。A：嗯C：喝酒，我滴酒不沾，我也跟他（乙○○）喝了酒。A：嗯C：因為要喝，沒辦法，我也跟他喝。A：昨天（80年9月19日）他說那個數目對不對？C：我是不知道。A：嗯。C：他們給他多少我不曉得，但是是給他了啦。A：嗯C：所以審計部今天…因為審計部帶來的標你知不知道是多少。A：嗯。C：9.2。A：嗯。C：他（乙○○）今天帶來的標就是9.2的。A：嗯。C：他（乙○○）就講嘛，因為他昨天就跟我講。A：嗯。C：他（乙○○）說這個只要你們把你們的審計單位弄得價錢不低。A：嗯。C：我（乙○○）沒意見。A：嗯。C：你們就是一毛不殺，我也沒意見。A：嗯。C：我就，反正我就同意你們的價錢，這樣就可以。A：喔。C：他（乙○○）等於說是非常幫忙。上開丙○○與甲○○電話錄音內容業經本院當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可按（本院卷194-195 頁）。復由上開甲○○與丙○○上開之電話錄音內容與王光漢調查筆錄內容互相勾稽，足見被告乙○○於80年9 月19日開標前1 日確曾與軍方承辦人員丙○○及廠商王光漢等人在高雄宴飲，席間並表示將本於職權範圍內不再對該項軍方所核定工程底價表示殺價之意見等情，已甚明確。故被告之辯護人主張：被告乙○○未於80年9 月19日（開標前一日）並未與丙○○、王光漢等人在高雄餐敘云云（本院卷303 頁），核與上開事實不符，自無足採。另辯護人辯護意旨狀復主張：審計部對該項工程底價經臺灣高雄地方法院函審計部回覆之資料後，顯現也不是丙○○電話中所稱之百分之92，顯見是王光漢與歐偉良一起騙甲○○云云（本院卷306 頁）。惟上開工程開標後，因所開標之底價已低於審計部所核定之底價，故審計部之底價並未於開標當日出示予現場參與投標人員之事實，業據被告乙○○供承在卷，供稱：（提示同前底價記錄單其上簽名是否你簽的）（提示並告以要旨）是我簽的，去的時候，審計部有給我一個底價，我們的底價比主辦單位的底價高，所以沒有寫底價，當天議定的底價的程序，達法定三家，由主辦單位，先寫底價，再給總部政戰部寫底價，總部沒有意見之後，再交給我，我們審計部是最後寫，本案是他們的底價比我們審計部的底價低所以我才沒有寫，我是用密封公文封，底價3 億2 千6 百萬元是我們一起開會的人共同決定的等語（原審三卷205 頁），是開標之當日除被告乙○○知悉其所代表審計部所核定之底價外，在場並無其他人員得悉審計部所核定之底價，故縱令審計部回覆原審之資料並非原核定底價百分之92，然丙○○既已在電話中向甲○○表示百分之92是乙○○向渠等表示審計部之標價，故辯護人上開之主張，則有誤會，而此仍難為有利被告乙○○之認定。另觀諸甲○○與丙○○上開電話對話內容，係甲○○向丙○○詢問當日（80年9 月19日）餐敘之過程，故顯見甲○○當日並未參與該次餐敘之事實，亦甚明確，附此敘明。Ⅲ、被告乙○○曾於上開工程開標後之80年9 月下旬某日，在台北市○○街收受歐偉良所交付之70萬元之事實，業據被告乙○○已於87年6 月29日調查筆錄供承在卷，並供稱：（你是否曾因監本標工程接受得標廠商王光漢、歐偉良70萬元? ）有的。（王光漢等廠商為何要給你70萬元? 是我向他借的，但事後已還。（王光漢等如何交付該筆70萬元? ）他是和歐偉良一起至台北市○○街某茶藝錧附近交付現金給我的，但是拿給我的是歐偉良…（既是借支為何會交付現金? ）因為不想留下記錄造成誤會。（你如何認識王光漢等廠商? ）經由董梁介紹認識。（你如何認識董梁? ）以前工程驗收時認識等語（偵六卷1 頁反面-2頁反面），而證人歐偉良於87年6 月9 日調查及偵訊則均供承：我本人親自行賄款之賄款有審計部乙○○70萬元等語相符（偵三卷12頁、194 頁），復於原審審理時又供稱：當時只我和他（乙○○），在路口，是在（台北市○○○路附近茶藝館先聯絡，是約在路口交給他（乙○○），我是與王光漢一起上台北，這是工程得標後才交這70萬元，是答應乙○○沒殺工程底價等語（原審卷二132 頁），又供稱：80年9 月在台北交70萬給乙○○，70萬是合作廠商王光漢說要送給乙○○的，我拿給乙○○時王光漢不在場等語（原審卷三74頁），又供稱：我和王光漢有去台北，我們一人有各去一個地方，我是拿錢去給乙○○的等語（本院更一卷四119 頁），復於本院上訴審於92年2 月6 日審理時仍供稱：（到台北如何聯絡乙○○? ）是王光漢要我到那裏，我們一人送一筆，我負責送給乙○○70萬元等語（本院上訴審卷0000-000 頁）。另證人王光漢於調查時亦證稱：本工程於80.09.20順利得標後，約隔數天，歐偉良籌措到現金170 萬元，與我搭飛機同赴台北，然後搭計程車延民權東路，駛往（台北）新中街某茶藝館，在店內我打電話給宋昆良，表示我有東西要交給他，並約他晚上下班時，在台北市○○街○○路口碰面，當時時間已接近下班，我即站在約晤地點等候，見面後，我即將一牛皮袋內中100 萬元千元鈔現金，交給他，而宋昆良是很小心的人，拿了錢轉身就走，雙方並沒有交談，我於交付後，即返回茶藝館與歐偉良會合等語（偵一卷106 頁）及於偵訊、原審均證稱：（送多少錢給乙○○？）乙○○是歐偉良送的，我負責送給宋昆良100 萬等語（偵三卷292 頁反面、原審卷一39頁反面）。經比對歐偉良、王光漢2 人送交乙○○賄款前之當日曾共同搭機前往台北某茶藝館會合後，又分別各前往再送交賄款供述之情節均屬相符，足見歐偉良確曾於80年9 月20日開標後同月下旬某日交付賄款70萬元予被告乙○○之博實，應可確認。是被告乙○○果真未於前開時地未自歐偉良取得70萬元賄款，則何以歐偉良、王光漢所供述上開共同搭機北上交付賄款之所會合之時、地竟會完全相符，故被告乙○○空言否認曾於開標後收取歐偉良70萬元云云，自無可採。又若被告乙○○果真未有收取70萬元之事，則其於調查筆錄中自可堅詞否認，否則又何須畫蛇添而自承該70萬元是借款之理。況被告乙○○當時接受調查人員詢問時，其已為九職等之高階公務員，對其是否曾收取該70萬元之事理，絕非旁人可擅加置啄，則又豈有可能調查人員一句「不承認會被收押」云云，即虛構借款之情節，而自陷刑責之理。審之被告乙○○於87年6 月29日之調查筆錄之過程中，並未坦承收賄，而僅表示係向歐偉良之借款，且為避免因為不想留下記錄造成誤會始收受現金，業如前述，且於該筆錄製作過程中，被告亦強調其為九職等之稽查員絕不可能會收賄云云（參偵六卷5 頁），故實難認其筆錄非出於自由意志所製作而成。又被告乙○○於製作該筆錄前，亦業經告知（你有無需要選任辯護人? ）不需要等語（參偵六卷1 頁）。故被告辯護人主張：被告乙○○於調查筆錄是在無律師陪同下所做非自由意志訊問之筆錄，不得作為證據云云（本院卷306頁），容有誤會。足見被告乙○○於本件工程開標後，確曾受收歐偉良所交付之70萬元賄款之事實，已甚明確。又本案經搜扣歐偉良之870609扣押物編號001-1 帳冊中，亦有歐偉良囑其配偶吳姿燕記載「審計部張700'000 」，其代表歐偉良支付乙○○70萬元之事實，業據證人歐偉良證述如前（偵三卷12頁反面），復有上開帳冊影本在卷可按（偵三卷16頁）。觀諸該帳冊上所記載之「公務單位」（審計部）、被告之「姓氏」（張）及支出之「金額」（70萬元），均恰與歐偉良、王光漢所述之交付賄款予任職審計部之乙○○等情節相符，此亦足徵證人歐偉良上開證述：曾支付乙○○70萬元作為答謝其開標時不殺價之代價等語，應屬確實，故被告乙○○於調查時雖辯稱：當時是向歐偉良借70萬元云云。嗣又偵、審時翻異改稱：並未收受歐偉良之70萬元云云，均屬事後卸責之詞，委無可採。Ⅳ、又按證人經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。（最高法院97年度台上96號判決參照）。本件又歐偉良雖供稱：前述70萬由我與王光漢在80年10月間在台北親自交與乙○○云云（偵三卷194 反面），核與其於原審供稱：80年9 月在台北交70萬給乙○○，70萬是合作廠商王光漢說要送給乙○○的，那裡的消息我不知道，我拿給乙○○時王光漢不在場，我是和王光漢一起上台北等語（原審卷三74頁），其交付被告乙○○賄款之時間，雖容有未盡相符。惟參諸證人王光漢於87年6 月16日調查時供稱：我記得是在開標日（80年9 月20日），我等得標後數日立即支付70萬元現金給乙○○，但絕不是在（80年）10月等語（偵一卷87頁反面），並審酌歐偉良交付被告乙○○賄款係於80年9 月間距其初次接受調查單位於87年6 月間之詢問，其間已相隔近7 年之久，則其交付賄款之時間，其前後說詞雖有些許岐異，但並非不合常理。然再比對王光漢上開所述：80年9 月20日得標後數日交付賄款之證詞，應認歐偉良係於本件「南埔營區土木工程」80年9 月20日開標日後之9 月底某日為交付被告乙○○70萬元賄款之時間，應可確認。另扣案歐偉良870609扣押物編號001-1 帳冊中對「審計部張700'000 」項目中雖未記載支付之日期，惟上開帳冊均係由歐偉良支付款項事後始口述囑吳姿燕再加以記載等情，業證人歐偉良於本院上訴審陳稱：前開帳冊多筆款項均是事後回憶告知伊配偶後，再由伊配偶（吳姿燕）記載等語（本院上訴卷第180 、182 頁），故尚難以上開帳冊關於「審計部張700'000 」未記載日期之情事，即為有利被告乙○○之認定。又歐偉良所查扣之帳戶中雖未有恰好70萬元，或170 萬元之提款記錄，惟共同被告歐偉良上開帳戶進出金額頻繁且甚多，且證人吳姿燕復證稱：（妳在帳裡面所記載的支出，既頻繁金額又大，這些進出的錢，跟妳掌理家計及所掌家裡的錢有沒有關係？）這些金額大的錢都沒有經過我這裡等語（本院卷279 頁反面），足見本件行賄被告乙○○已事隔多年，縱令調查單位雖於相隔近7 年之後而未能扣得歐偉良支出70萬元金融機構之帳戶記錄，然仍難為有利被告乙○○之認定。況共同被告歐偉良復稱：當時並非用該帳戶支出，有時錢拿到，直接就用現金出去等語（本院前審上訴卷二第175 、181 頁），如此自無從據以為有利被告乙○○之認定，故證人即共同被告歐偉良於本院更（二）審審理時改稱：我是接到丙○○之電話去送錢，我不確定是否送給乙○○等語（見本院前審更（二）卷三第102 頁反面）云云，顯與其上開多次分別於調查、偵訊、原審及本院上訴審所供之情節不符，故歐偉良於本院前審更（二）審審理所為之供述，應屬迴護被告之詞，自無可採，此益足徵被告乙○○確有收受上開70萬元賄款之事實，已甚明確。故辯護人主張：調查單位所查扣歐偉良存褶中並無該筆現金（70萬元之支出），無從認定歐偉良有支付該70萬元之款項云云（本院卷304 頁），惟仍不影響被告乙○○收賄70萬元之認定。

（三）又被告乙○○於本件工程開標當日議定底價時，曾拿出審計部密封之底價單當場拆封，業據共同被告丙○○於原審審理時供述在卷（原審卷三199 頁），顯見被告乙○○事先並不知悉審計部所核定之本件工程底價。又審計部所核定之底價為3 億3,018 萬7,870 元，此有審計部87年11月16日台審部伍字第8709495 號函及附件在卷可憑（原審卷一第259 至264 頁），而該底價已高於空軍後勤司令部之3 億2600萬元，是應認被告乙○○未再刪減底價，並無何違背職務上之行為。又本件「南埔營區土木工程」得標之董梁、王光漢、歐偉良、甲○○等相關廠商係因被告乙○○於開標之當日未予刪減底價而委由歐偉良於開標後交付被告乙○○70萬元，而被告乙○○亦明知其與上開廠商平日並無任何金錢上之往來，竟於開標後收受歐偉良所交付之70萬元，已如前述，故被告乙○○所收取之70萬元，與其擔任審計部職務上監標及參與議定空軍後勤司令部之「南埔營區土木工程」最後底價之行為，其間應有對價關係，已甚明確。

（四）又證人吳明芳（審計部第五廳第三科科長）雖證稱：審計部第五廳查核營繕工程預估底價工作紀錄表（見原審卷一第262 頁），是伊於本件工程開標前1 天之80年9 月19日13時許，交給被告乙○○去監標等語（本院前審更（二）卷三31頁），然其同時亦證稱：一般而言，主辦單位都是在開標3 天前以公文知會我們審計部，本件開標地點是在臺南，出差人員有1 天的路程假，至於被告乙○○是哪一天南下我並不知道等語（本院前審更（二）卷三31頁反面、32頁反面）。參以「機關通知審計部派員監標，監視人員之派遣，如係外埠地區，係先期決定派員名單」等情，有審計部96年11月26日台審五字第0960004054號函1 紙在卷可稽（見本院前審更（二）卷二50頁）。再佐以台灣地區80年間之交通狀況，縱認證人吳明芳係於本件工程開標前1 天之80年9 月19日13時許，始將上開營繕工程預估底價工作紀錄表交與被告乙○○，則被告乙○○收到上開營繕工程預估底價工作紀錄表後，搭乘適當之交通工具（例如國內線由臺北往高雄之飛機），於80年9 月19日晚間時分，與王光漢、歐偉良、董梁等人在高雄市飲宴，並非係不可能之事。故證人吳明芳上開證述，亦無從據為有利於被告乙○○之認定。另辯護人主張：丙○○於調查筆錄供稱亦送錢給宋昆良，而宋昆良則已判決無罪確定，故自難憑僅歐偉良之供述行賄情節，即認被告有收受歐偉良之賄款云云（本院卷305 頁）。惟按法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定，本件被告乙○○收賄70萬元之事證，業如前述，自難以被告乙○○之同案被告宋昆良業經法院判決無罪確定，即認證人丙○○、歐偉良之上開不利被告乙○○之證詞全無可採，故尚難以宋昆良之判決比附援引，而認被告乙○○應亦為無罪判決，故辯護人上開主張，亦有誤會。

（五）綜上所述，本件被告乙○○於80年9 月20日代表審計部擔任本件「南埔營區土木工程」監標人員並共同參與該項工程最後議定底價而於職務上收取賄款之事證，已臻明確，其犯行洵堪認定。

叁、論罪科刑、撤銷改判及沒收

一、新舊法之比較適用：

（一）貪污治罪條例部分：被告乙○○行為後，貪污治罪條例於81年7 月17日（修正名稱並公布全文）、85年10月23日（修正公布全文）、90年11月7 日（修正公布第6 條）、92年2 月6 日（修正公布第11條【增訂第2 項、第5 項，至第1 項條文內容則未修正】，並增訂第12條之1 ）、95年5 月30日（修正公布第2 條、第8 條、第20條）5 度修正，茲就第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，比較新舊法適用如下：

1、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪部分：

⑴62年8 月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金：對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者」。

⑵81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3款規定：「有左列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣200 萬元以下罰金：對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者」。

⑶85年10月23日修正公布（即現行適用）之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款規定：「有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000 萬元以下罰金：對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」。

⑷經比較新舊法及中間法結果，以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款規定對於被告乙○○較為有利。

2、按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。（最高法院97年度台上字第727 號判決意旨參照）。本案被告乙○○行為時間雖在刑法修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就褫奪公權、沒收等從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣告之。

（二）刑法部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

1、刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告乙○○較為有利。

2、法定罰金刑部分：被告乙○○行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定對於被告乙○○較為有利。

3、綜上比較，應以95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告乙○○。

二、本件被告乙○○於案發之際既為監察院審計部稽查員，屬係依據法令從事公務之人員，故核其未違背職務收受賄賂之行為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟查：⑴廠商甲○○並未參與被告乙○○、丙○○及歐偉良等人於80年9 月19日（開標前一日）在高雄之宴飲，業經認定如前，原審則認甲○○亦有參與該次高雄宴飲，自有未合。⑵被告乙○○所犯貪污治罪條例之職務上收賄罪及刑法之公務員定義、法定罰金刑部分，其行為後均分別已有修正，已如前述，原審未及比較新舊法之適用，亦有未恰。⑶原審主文既併予諭知被告乙○○褫奪公權5 年，惟未於理由欄詳細敘明（僅說明依法宣告褫奪公權，原判決24頁倒數第2 行），亦稍有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。審酌被告乙○○身為監察院審計部稽查員，代表審計部負責擔任本件工程監標及參與最後工程底價之議定，竟不知清廉自持，不但事前接受投標廠商之繳宴，復對於職務上之行為收受賄賂，已嚴重影響公務人員聲譽及審計單位之負託，及犯罪後否認犯行，難見有何悔意等一切情狀，仍量如原審所判處之有期徒刑8 年，並依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第16條規定諭知褫奪公權5 年。又被告乙○○犯罪所得財物70萬元，亦應依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

肆、另同案被告林世芬、莊高鐘（該2 人均經判決無罪確定）、丙○○《丙○○（業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒11年，褫奪公權6 年確定》、陳克斌《業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒8 年，褫奪公權4 年確定》、劉豐瑋《業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒8 年，褫奪公權5 年，並經最高法院於98年5 月7 日以98年度台上字第2456號判決上訴駁回確定》、甲○○、廖武雄、歐偉良、董梁、王光漢《甲○○、廖武雄、歐偉良均業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒徒刑1 年2 月，褫奪公權1 年，均減為有期徒刑7 月，褫奪公權1 年，均緩刑3 年，並均向國庫支付新臺幣15萬元；董梁、王光漢均業經本院於97年11月28日以96年度上更（二）字第221 號判處有期徒徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年，均減為有期徒刑9 月，褫奪公權1 年，均緩刑3 年，並均向國庫支付新臺幣20萬元確定》，均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1 項第3 款、第9 條、第16條，刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第3款：有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2百萬元以下罰金：對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。