臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1621號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1621號

上訴人

即被告

王昭月

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第651 號中華民國99年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27083 號；追加起訴：

原審99年7 月20日審判程序筆錄），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王昭月前於民國73年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以73年度上訴字第2049號判決判處應執行有期徒刑15年，嗣經2 次減刑並定應執行刑為有期徒刑9年4 月確定；又於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2630號判決判處應執行有期徒刑3 年5 月確定；另於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上易字第3044號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴緝字第237 號判決判處有期徒刑3 年5 月確定；於87年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上訴字第306 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開各罪接續執行，期間歷經假釋及撤銷假釋執行殘刑，而於96年11月14日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，而分別為下列行為：

㈠王昭月於不詳時間、以不詳管道取得第一級毒品海洛因後，即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一編號1至3 「時間」、「地點」欄所示時、地，以附表一編號1 至3 「販賣毒品方式及過程」欄所載之方式，販賣第一級毒品海洛因予吳雅玲，共3 次。

㈡復與真實姓名年籍不詳綽號「夫子」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號4 「時間」、「地點」欄所示時、地，以附表一編號4 「販賣毒品方式及過程欄」所載之方式，販賣第一級毒品海洛因予吳雅玲。

㈢又與真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號5 「時間」、「地點」欄所示時、地，以附表一編號5 「販賣毒品方式及過程欄」所載之方式，販賣第一級毒品海洛因予翁意雯。

㈣其另於附表一編號6 「時間」、「地點」欄所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編號6 「販賣毒品方式及過程」欄所載之方式，販賣第一級毒品海洛因予翁意雯。嗣於98年9 月8 日下午4 時許，為警持搜索票前往王昭月位於高雄縣大寮鄉○○路51號住處實施搜索，當場扣得如附表二編號1 、4 、5 所示之物，又於同日晚間6 時許，員警前往其位於高雄縣鳳山市○○路34號2 樓之租屋處實施搜索，另扣得如附表二編號2 、3 、6 所示之物，並循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第265 條第1 項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。追加起訴，純為起訴之便宜規定。檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265 條第2 項規定，得於審判期日以言詞為之。追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項，固不待言；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦（最高法院98年度台上字第494 、4654號判決意旨參照）。本案檢察官於原審99年7 月20日審理時，就起訴書所載之犯罪事實（即附表一編號1 至5 所示部分）於言詞辯論終結前，依刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項規定，就附表一編號6 部分所載之犯罪事實，當庭以言詞追加起訴，並陳明起訴書應記載之事項而製作筆錄，有原審該日審判筆錄附卷可憑（見原審訴卷第181 頁），依上開說明，追加起訴程序合法，就此部分，本院自得併予審理。

二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：吳雅玲、翁意雯2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，吳雅玲於警詢時就是否曾向被告購買第一級毒品海洛因以及第三級毒品愷他命乙節，於司法警察調查中係為肯定之陳述，惟嗣後於原審審理時，則翻異前詞，否認有向被告購買海洛因及愷他命，是吳雅玲於警詢中之陳述內容與審判中有不符之情形，故其於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另吳雅玲於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，吳雅玲之警詢筆錄，有證據能力。另翁意雯於警詢時就是否曾向被告王昭月購買第一級毒品海洛因乙節，於司法警察調查中係為肯定之陳述，核與其在原審審理時所為證述之情節相符，揆諸上開說明，翁意雯於警詢時之陳述，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。

三、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內毒品相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院99年11月18日準備程序筆錄，本卷第54頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告王昭月固就其於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」欄所示時、地，或由其親自出面，或推由真實姓名年籍不詳綽號「夫子」之成年男子出面交付第一級毒品海洛因予吳雅玲，另真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子於附表一編號5 、6 「時間」、「地點」欄所示時、地，交付海洛因予翁意雯，且被告有向翁意雯取得1,500 元；行動電話門號0000000000號、0000000000號均為其所有及使用，以及員警於98年9 月8 日下午，在其住居所等地扣得如附表二編號1 至6 所示物品等之事實，均供承不諱，惟矢口否認有何4 次販賣第一級毒品海洛因予吳雅玲，以及2 次販賣第一級毒品海洛因予翁意雯等犯行，並辯稱：我都是與吳雅玲一起合資購買毒品，有時吳雅玲毒癮發作會打電話給我，所以我會拿海洛因給吳雅玲施用，但我都沒有向吳雅玲收錢；附表一編號5 、6 所示販賣予翁意雯部分，則是我與翁意雯合資向綽號「阿強」之人購買云云。嗣於本院審理時則坦承附表一編號4 之犯行，惟仍否認其他部分之犯行（見本院99年11月18日準備程序筆錄，本院卷第54頁、本院100 年4 月26日審判筆錄，本院卷第137 頁）。辯護人則為被告辯護稱：本案並未查獲一般經常供販賣毒品所用之電子磅秤及夾鍊袋，且被告知悉販賣毒品是重罪，其並無必要為了蠅頭小利去觸犯販賣毒品之罪嫌，被告只是單純與朋友一同購買毒品；就翁意雯部分，縱然翁意雯證述被告有2 次販賣海洛因之行為，但並無證據證明被告所交付之物品即為海洛因，而翁意雯於98年11月間之驗尿結果並無海洛因陽性反應，且98年8 月5 日當天被告並未交付毒品予翁意雯，而是綽號「阿強」之人所交付，而自98年8 月4 日之通訊監察譯文亦無法看出被告有營利之主觀犯意，可見被告並未販賣毒品予翁意雯，而是與翁意雯共同合資向上游購買毒品；至於吳雅玲部分，因吳雅玲證述多次向被告購買毒品，購買毒品數量相同，但金額卻有新臺幣（下同）4,000 及6,000 元之差別，可見證人之回答輕率，且亦無法排除證人是將其向其他人拿毒品之情形誤記成向被告拿毒品，且依被告無固定工作、亦無鉅額金錢可以購買毒品之經濟狀況，被告應是與其他吸毒者合資購買毒品，或是毒癮發作時，與其他吸毒者互相拿取毒品施用，且自98年7 月28日之通訊監察譯文觀之，並無明確之買賣毒品內容，且其餘3 次部分並無其他補強證據可資證明被告有販賣毒品之犯行，吳雅玲亦明確證述愷他命是被告無償提供，可見被告亦係與吳雅玲合資購買海洛因，並無販賣行為云云。

二、查被告於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」欄所示時、地，或由其親自出面，或推由真實姓名年籍不詳綽號「夫子」之成年男子出面交付第一級毒品海洛因予吳雅玲；另真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子於附表一編號5 所示時、地，交付海洛因予翁意雯，及被告於附表一編號6 所示時、地，交付海洛因予翁意雯，且該2 次被告均有向翁意雯取得1 千5 百元；行動電話門號0000000000號、0000000000號均為其所有及使用；以及員警在98年9 月8 日下午在其住居所等地扣得如附表二編號1 至6 所示物品等事實，業據被告供承在卷，核與吳雅玲於警詢及偵訊時、翁意雯於原審審理時之證詞相符（詳下述），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、現場蒐證照片5 張、臺灣高雄地方法院98年聲監字第001275號通訊監察書1 份、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單共3 份及行動電話門號0000000000號通訊監察譯文表附卷可查（見警卷第29至39、43至45頁、偵查卷第31-2、32、56、57、67至69、118 頁），另有如附表二編號1 至6 所示物品扣案可證。而扣案如附表二編號1 所示毒品1 包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.55公克），有該局於98年10月8 日調科壹字第09823026820 號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷第20頁），此部分事實堪予認定。

三、被告販賣第一級毒品海洛因予吳雅玲部分（即附表一編號1至4 部分）：

㈠證人吳雅玲於98年7 月29日警詢時陳述：警方於98年7 月28日18時17分許，在我位於高雄市○○○○路40巷2 樓F1室住處查獲之毒品，是我於7 月28日下午2 點多向被告王昭月即綽號「阿姐」之女子以6,000 元之代價所購買，我以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話連絡購買海洛因、安非他命及愷他命（除海洛因部分外，其他毒品部分，尚不能認定，詳如後述）；我總共向被告買過4 次，都是海洛因，其中包括3 次都有買愷他命，第一次大約於3 、4 月前在我上開住處，是購買愷他命30公克、海洛因0.5 公克，各3,000 元，總計6,000 元；第二次是於2 個多月前，在高雄縣鳳山市○○路的OK超商向被告買愷他命30公克、海洛因0.5 公克，各3,000 元，總計6,000 元；第三次是於一個多月前，在高雄縣鳳山市○○路的OK超商向被告買愷他命30公克、海洛因0.5 公克，各2,000 元，總計4,000 元；最近一次則是昨天（即7 月28日）下午2 時許，向被告買6,000 元的海洛因，被告叫一個小弟到我住處等語綦詳（見警卷第16、17、20至22頁，警詢筆錄時間誤載為98年8 月29日））。嗣吳雅玲於99年1 月14日檢察官訊問時證稱：我稱呼被告王昭月為「阿姐」或「月姐」，我的毒品是向被告買的，98年3 月間我朋友綽號「哥仔」之人帶被告到我住處，我第一次看到被告，她與「哥仔」拿毒品出來大家一起施用，之後我想要施用毒品時就找被告；被告從98年3 月份開始賣海洛因給我，我用我手機打被告的電話買海洛因，第一次我向被告買6,000 元的毒品，有3,000 元愷他命30公克、3,000 元海洛因0.5 公克，被告是將毒品拿到我住處，她將毒品拿給我後，我再將錢拿給她，我們並沒有事先約定雙方出資再向其他人購買毒品之事；98年5 月份，我用我的手機打被告的電話，約在鳳山市○○路的OK超商，我們都騎機車前往，見面時我跟被告說我要買毒品，被告叫我先等一下，她就騎去其他地方拿海洛因及愷他命給我，我拿到毒品後才給她6,000 元，當次買了3,000 元愷他命30公克、3,000 元海洛因0.5 公克；98年6 月份，我用我的手機打被告的電話，約在鳳山市○○路的OK超商，我們都騎機車前往，見面時我跟她說我要買毒品，被告叫我先等一下，她就騎去其他地方拿海洛因及愷他命給我，我拿到毒品後才給她6,000 元，當次買了3,000 元愷他命30公克、3,000 元海洛因0.5 公克；最後一次向被告買毒品就是98年7 月28日下午2 點，我打電話給被告，有一位男生來我住處問我是否找「阿姐」，我說對，該男子說被告沒有空，問我找「阿姐」做何事，我問該男子有無海洛因，該男子叫我等一下，他就下樓，隔十幾分鐘回來，就拿海洛因給我，我再將錢給他，總共是6,000 元的海洛因等語（見偵查卷第93、94頁）。

㈡而被告於警詢時自承：吳雅玲是我朋友的女兒，我都是以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與吳雅玲聯絡，我不曾有過愷他命，我去跟別人購買海洛因，吳雅玲告訴我他毒癮發作難受，我有將海洛因拿給吳雅玲使用，我不曾拿過她的錢，也不曾告訴吳雅玲這些毒品是多少錢，是吳雅玲自己告訴我說她欠我毒品錢3 萬元，但我到現在都沒有拿到她交給我的錢。吳雅玲跟我拿毒品不只3 次。98年7 月28 日 我有請一個朋友綽號「夫子」幫我拿少許海洛因給吳雅玲使用，吳雅玲自己說那些毒品值6,000 元，我沒有向她收取任何一毛錢等語（見98年9 月9 日警詢筆錄，警卷第7-9 頁），偵訊時又供稱：我沒有賣海洛因給吳雅玲，但我交給她好多次等語（見98年9 月9 日偵訊筆錄，偵卷第6 頁），又供稱：98年3 月間，我們一起去拿的，我沒有販賣，我拿給吳雅玲海洛因一點點。我從來沒有施用過愷他命；98年5 月，也有拿一點點海洛因給吳雅玲，我沒有向她收錢，我也沒有給她愷他命；98年6 月我拿一點點海洛因給吳雅玲，也沒有向她收錢，也沒有給她愷他命；98年7 月28日下午，吳雅玲打電話給我，她說毒癮犯了，當時因為我不方便拿毒品到吳雅玲住處，「夫子」剛好在我家，所以我請「夫子」幫忙將海洛因拿給吳雅玲等語（見99年1 月21日偵訊筆錄，偵卷第101-103 頁）。則依被告上開供述，其雖否認販賣海洛因給吳雅玲，但自承於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」欄所示時間、地點，確有交付毒品海洛因給吳雅玲之事實，而此部分並與吳雅玲上開證述相符，故此相符之部分，應可採信。

㈢又吳雅玲於98年7 月28日上午11時48分許及同日下午1 時17分許，以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，通話內容如附表三編號1 、2 所示，此有臺灣高雄地方法院98年聲監字第1275號通訊監察書及被告持用之0000000000號行動電話98年7 月28日之通訊監察譯文各1 份附卷可佐（見偵查卷第31-2、32、115 頁），依上開通訊監察譯文內容觀之，雖無明確之買賣毒品內容，然因販賣毒品行為罪責極重，此情為買賣雙方所知悉，雙方為避免遭司法機關查緝，於電話中多以暗語或以隱諱方式交談，此乃本院於職務上已知悉之事項，且被告於上開通話中確係以隱諱之方式與吳雅玲進行對話，而就該對話內容之真意為何，證人吳雅玲即於99年2 月4 日偵訊時證稱：（提示上開通訊監察譯文）該監察譯文的內容是我說的，是我與被告的通話，我問被告「甘有閒過來」，是要叫被告賣海洛因給我，被告說「妳免打我知道了」，是她知道我在難過，要向她買毒品，當天通完話後是一個我沒見過的男子於當日下午2 點多，到我住處拿海洛因給我，我拿6,000 元給該名男子，該男子來敲我門時有問我是否是「玲仔」，我說是，他問我是否要找被告，他說被告沒空，叫我要買海洛因直接跟他說就可以等語（見偵查卷第109 、110 頁），而吳雅玲此部分所證，與該通訊監察譯文內容相符，而應可以採信。

㈣則證人吳雅玲曾於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」欄所示時、地，分別向被告購買海洛因等情，迭經吳雅玲於警詢及上開2 次檢察官訊問時證述明確。其中有關吳雅玲於警詢時何以能證述其是撥打未扣案之0000000000號行動電話與被告聯絡乙節，證人吳雅玲於原審審理時證述：我在警詢所述0000000000這支電話，我不知道是不是以被告名義申請的，不過我之前有打過這支電話找她，我在警詢時能記得這個號碼，是因為我直接看我的筆記本等語（見原審訴字卷第42頁），而上開0000000000號行動電話確實係被告所有，並用以與吳雅玲聯絡之事實，業據被告於警詢時供述在卷，業如上述（見警卷第7 、9 頁），顯見證人於警詢所述與被告之聯絡方式並非虛構；此外，原審又質問證人吳雅玲何以於99年1 月14日偵訊時能如此具體陳述出附表一編號1 至4 「時間」欄所示之時間，證人則證述：時間我不確定，只有7 月28日因為我出事，所以記得確切日期，其他部分我只是記得月份等語（見原審訴字卷第50頁），另證人又證稱：本件在偵辦及我被訊問的過程中，司法警察並未提及我們有被監聽的事，我在警詢及偵查中所講的話，都是在沒有監聽譯文輔助下，根據我自己的記憶講出來的等語（見原審訴字卷第51頁），依上開事證，在在顯示證人吳雅玲上開警詢及偵訊時均係根據其親身經歷所形成之記憶而為陳述，並無刻意捏造或攀誣被告之情形。則吳雅玲上開警詢及偵訊時所證，應可採信，且就附表一編號1 至4 部分，被告亦自承有交付海洛因給吳雅玲，而附表一編號4 部分，尚有上開通訊監察譯文可資佐證，則附表一編號1 至4 被告販賣海洛因給吳雅玲之事實，除吳雅玲上開指證外，並有其他積極證據可資佐證，並確與事實相符，故被告此部分之犯行，應可認定。

㈤雖證人吳雅玲就其於附表一編號3 「時間」、「地點」欄所示時、地向被告購買海洛因之價格為何，於98年7 月29日警詢時係證述以2,000 元之價格購買，嗣於99年1 月14日偵訊時則證述係以3,000 元之價格購買，此部分前後證述有所出入，辯護人因而認為證人吳雅玲上開證詞有瑕疵。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而證人吳雅玲既於警詢及99年1 月14日偵訊時，均一致證述於附表一編號3 「時間」、「地點」欄所示時、地，向被告購買海洛因，此等基本事實之陳述並無歧異，至於證人究係以2,000 元或3,000 元之代價購買上開海洛因乙節，因考量證人於警詢陳述時，離案發時間較近，記憶理當較為清晰，故可明確表示該次係以2,000 元之價格購買毒品，嗣證人於99年1 月14日偵訊時，離案發時間較遠，則吳雅玲對於附表一編號3 所示該次購買價格之記憶可能因時間久遠而影響，致對部分事實記憶欠明確，又衡以不論是以何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次海洛因買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，縱然數量相同之毒品，於不同時間購買，價格即有差異，亦未悖於常情，再者，依有疑唯利被告之原則，上開部分本應認定證人吳雅玲係以2,000 元之代價購買海洛因為是，故本院採信吳雅玲於警詢中所述其於附表一編號3 「時間」、「地點」所示時、地係以2,000 元之代價購買海洛因之說法，應屬合理。是辯護人此部分辯護意旨仍不足取。

㈥至於吳雅玲曾於98年11月12日偵訊時證稱：98年7 月28日（按：偵訊筆錄誤載為98年8 月28日）在我住處查獲的海洛因及（甲基）安非他命，是我與被告一起合資向一個男子買的，我在警局說是向「阿姐」買的，因我們當天是我與被告及「阿姐」三個人一起去拿毒品，「阿姐」下車，她朋友就拿給我們，被告有免費提供毒品給我施用，大約2 、3 次，最近一次時間我忘記了，地點在我住處，是拿安非他命及海洛因給我，沒有愷他命，因為我沒錢，又毒癮發作，所以我用0000000000號行動電話打給被告，跟她說希望她到我住處，等她到我住處後，我就詢問她有無海洛因跟安非他命，被告就會出去外面拿海洛因跟安非他命給我施用，我都是將錢拿給被告，由被告幫我去買毒，被告再拿錢給「阿姐」，「阿姐」就直接拿毒品給我，我在警詢時說今年的3 、4 月間及5 月、6 月、7 月總共4 次交易，確有此事，交易模式都一樣，今年5 月我與被告約在在鳳山市○○路的OK超商，被告又去其他地方幫我拿毒品，我是先將錢交給被告，被告再將毒品給我，我如果沒有透過被告，就沒辦法向被告的上手拿到毒品，因為我都不認識等語（見偵查卷第43至45頁）。復於原審審理時證稱：98年7 月28日之通訊監察譯文確實是我與被告之對話，我那天海洛因藥癮發作，所以我打電話給被告，請被告給我一點海洛因，那天我們約在哪裡我忘記了，但那天被告沒有來，是一個男子拿海洛因到我住處給我，在交付毒品過程中，我與對方沒有講話，他也沒提到為什麼是他來而不是被告，我當場有拿了幾千元給那個男子，因為之前這個男子也有拿過毒品給我，我拿多少錢給他，他就會拿多少的毒品給我，我認為98年7 月28日當天我是向那個男子買毒品；在98年7 月28日之前，我是跟被告一起合資向別人買海洛因，是被告幫我拿毒品，我拿錢給被告，但被告自己貼多少錢我不清楚，後來被告有把毒品拿給我；有關我於警詢時稱有向被告買過4 次海洛因，其中3 次還包括愷他命部分，愷他命部分是被告自己交給我吃的，這不算錢，我這4次買海洛因都是我與被告一起合資向別人買的，98年7 月28日那次我沒有見到被告，這次合資是我們之前有說好一起出錢買，何時說的我不記得，且有談好我每次都是出6,000 元，6,000 元就是0.5 公克的量，但被告出資多少或拿多少毒品我都不知道，都是由被告出面去買，我之前也會與被告以外之朋友合資購買毒品，時間與我和被告合資購買的時間重疊，也有可能是我把與其他朋友合資的情況記成與被告合資，不過我在99年1 月14日偵查中所稱的4 次都是確定的時間，幾月幾日我不記得，但大約是幾月份，我是記得的，98年7 月28日之前的那3 次，被告都是親自將毒品拿給我，交付地點我忘記了，應該是在大明路的路上，我有把錢當場拿給被告；98年間，我除了與被告合資購買海洛因，還有其他人會拿海洛因給我，數量太多，我記不起來，因為有時在路上碰到用藥的朋友也會說要合買毒品，也包括98年7 月28日當天拿毒品給我的那名男子云云（見原審訴字卷第35至50頁），而吳雅玲於本院審理時，亦證稱：係與被告合資購買毒品云云（見本院100 年3 月22日審判筆錄，本院第98頁背面），則吳雅玲上開證述均與其先前所為證詞不同。辯護人則援引吳雅玲上開證述內容，而認為被告僅是與證人吳雅玲合資購買海洛因，該2 人之間並無買賣毒品之行為等詞為被告辯護。惟查：

⒈依證人吳雅玲於原審審理時所為之證詞觀之，其就98年7 月28日當天取得之海洛因部分，先是證稱係向其所稱之該名男子所購買，後又改稱是與被告一同合資向該名男子購買，嗣後又稱有時在路上碰到用藥的朋友也會說要合買毒品，且還包括98年7 月28日當天交付毒品的那名男子，其於同一日所為之證詞，已然不一致；且證人於98年7 月28日係撥打電話給被告，請被告提供毒品，被告亦應允之，然之後前往證人住處交付毒品之人卻係另一名男子，依常情，證人理應對該名男子提出詢問，且可合理推論該名男子會向證人說明緣由，然證人卻證稱在交付毒品及金錢之過程中，其與該名男子沒有講話，對方亦未提到為什麼是他來而不是被告，則此已難認為與常情相符，更與證人歷次於警詢及偵訊問時所為曾與該名男子進行對話之證詞不同，故吳雅玲於原審及本院審理時作證內容是否真實，有無事後迴護被告之情，已甚值懷疑。

⒉又被告於警詢、偵訊，以及原審準備程序時，均一再供稱其於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」所示時、地，係無償轉讓海洛因予證人吳雅玲施用，從未提及有與證人吳雅玲合資購買海洛因之情形，迄至原審審判程序傳喚證人吳雅玲作證後，因吳雅玲證稱是與被告合資購買海洛因，被告聽聞後始改口辯稱亦有與吳雅玲合資購買海洛因之情形存在，原審辯護人亦以此節為被告辯護。然倘若被告與吳雅玲確實有一起合資購買海洛因之情事，此乃對被告有利之事項，而被告於偵查中既已選任辯護人為其辯護，則被告於原審審判程序之前，豈會不知提出「合資」抗辯，而僅以「無償轉讓」作為辯護理由之理，此部分顯然不合於常情事理。又自證人吳雅玲於98年11月12日偵訊時之證詞觀之，其既證述是與被告以及另一名綽號「阿姐」之人一起去拿毒品，其先將購買毒品之款項拿給被告，被告再拿給「阿姐」，而由「阿姐」直接將毒品拿給證人；然證人於原審時係證述：我與被告合資購買毒品，都是由被告出面去買，98年7 月28日之前的那3 次，被告都是親自將毒品拿給我，我有把錢當場拿給被告云云，可見證人對於其係僅與被告一同合資購買毒品、或有其他第三人一同合資、證人係先交錢再取得毒品，抑或先取得毒品後再給付金錢，以及由何人將毒品交付予證人乙節，前後說詞亦不相符，倘若真有合資一事，何以證人對如何合資購買毒品之經過無法清楚交代，足見被告及辯護人所稱與吳雅玲間亦有合資購買海洛因之關係，以及吳雅玲上開有關合資之證詞，均非可採。

⒊至於辯護人辯護意旨所稱無法排除證人吳雅玲是將其向其他人拿毒品之情形誤記成向被告拿毒品部分，因證人吳雅玲前於警詢及偵訊中均能明確指出本案中與被告有4 次毒品往來之確切時間，證人於原審審判中仍再度肯認其於99年1 月14日檢察官偵訊時對於其所指4 次案發時間之記憶無誤，且證人於99年1 月14日偵訊時亦明確向檢察官表示98年7 月27日23時許，其係向綽號「哥仔」之人購買毒品，而非向被告購買等語（見偵查卷第94、95頁），足認證人對於其與被告間之毒品往來次數、時間，均可正確記憶，且不致於將向其他人取得毒品部分與向被告取得毒品部分混淆。是此部分辯護意旨亦無可採。

⒋基於上開說明，本院認為被告與證人吳雅玲之間，並無任何合資購買毒品之關係存在，證人吳雅玲上開關於合資之證詞，顯係事後為了迴護被告之詞而不能採信，換言之，證人吳雅玲於警詢時以及99年1 月14日、99年2 月4 日偵訊時所為之證詞，顯然較其事後否認係向被告購買毒品之說詞為可信。

㈦被告另辯稱：因吳雅玲是朋友的女兒，我見吳雅玲毒癮發作，故多次無償轉讓海洛因予吳雅玲施用，且我從未交付愷他命予吳雅玲云云。而辯護人則表示被告之經濟狀況非佳，無鉅額金錢可以購買毒品，被告本身亦有在施用毒品，被告應是與其他吸毒者合資購買毒品，或是毒癮發作時，與其他吸毒者互相拿取毒品施用，並另以吳雅玲於原審作證時明確證述愷他命是被告無償提供為由，而認為被告並無販賣毒品之行為。惟證人吳雅玲對於被告各次販賣毒品之時間、地點、價格及毒品種類、數量乙節，於警詢及99年1 月14日、99年2 月4 日偵訊時證述明確，且其關於向被告購買海洛因部分之事實，確可認定，業如上述，又被告並未與證人吳雅玲合資購買毒品，亦經認定如上。再者，因海洛因價格非低，而毒品交易既係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，並非隨處可取得，依被告及其辯護人所述被告之經濟條件及本身即有施用毒品之需求等情，被告買來之毒品扣除供自己施用之數量後，若有剩餘，再轉賣予其他人賺取利潤或有可能，但實無多次將毒品隨意贈送予他人而未收取任何代價之理，且被告於本案中始終未供稱有因毒癮發作而向吳雅玲拿取毒品施用之情節，則辯護人所稱被告因毒癮發作時，與其他吸毒者互相拿取毒品施用部分，應屬其臆測之詞，並無根據，故被告及辯護人以上開情詞作為被告無販賣毒品行為之理由，難認可取。

㈧又關於附表一編號2 所示犯罪時間部分，依證人吳雅玲之證詞，僅能特定在98年5 月份之某日，至於確實日期則無從證明，然因此部分涉及新舊法比較適用之問題（於理由欄八項下說明），基於有利被告之考量，故關於附表一編號2 所示之犯罪時間，本院認定係在98年5 月1 日至98年5 月22日間之某日為適當，併此敘明。

四、被告被訴販賣第一級毒品海洛因予翁意雯部分（即附表一編號5 、6 部分）：

㈠被告於附表一編號5 、6 所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予翁意雯之事實，業經證人翁意雯分別於偵訊及原審審理時證述：我有使用0000000000號行動電話撥打被告0000000000號電話向她買海洛因，我稱呼被告為「姐仔」，98年8 月5 日的監聽譯文內容是指我以1,500 元向被告買海洛因，當天上午11點，我騎機車前往六合路與自強路口，有一名男子在我到達前就在那邊，我在現場直接拿1,500 元給他，他拿海洛因給我，我是跟「姐仔」買海洛因，「姐仔」在電話中告訴我有人會下來拿毒品給我；98年11月16日是員警通知我去做筆錄，（提示偵查卷第56、57頁之通訊監察譯文，即附表三編號3 、4 ）員警當時有給我看這份監聽譯文，譯文內容就是我與被告之對話，其中98年8 月4 日這通電話內容（即附表三編號4 ），被告跟我講說要怎樣，我回答「一五一五」，就是被告問我要多少毒品，我回答要向她購買1,500元海洛因的意思，「一五一五」並未談到數量，當時會講「一五一五」，好像是電話斷訊，我現在已不太清楚，這通電話講完後，大約半小時，被告就開車來我位於高雄市○○區○○街131 號住處與我見面，我有拿1,500 元給被告，被告有親自交付海洛因給我，至於數量我不曉得，我拿到海洛因後當天就分2 次施用完畢，而98年8 月5 日這通電話（即附表三編號3 ）是在講金額的問題，是被告問我錢有沒有拿足夠給她，我說有，這通電話下半段意思是我問被告在哪裡，我想過去找她拿東西，我們是約在六合路與自強路交岔口之火雞肉飯店，被告沒說她不會到，但有說有個男子會出來，後來就是那個男子過來，我當天沒有見到被告，我與該名男子是第一次見面，他看起來大約20幾歲，我到達該處時，該名男子就走過來問我說是否是誰叫來的，我就說是「姐仔」叫我來，我當時跟那名男子沒有說什麼，就是直接把錢給他，他就直接拿海洛因給我，數量跟8 月4 日差不多，當時我知道要給那名男子1,500 元，是因為我與「姐仔」之前在電話中有講到價錢，我忘記8 月5 日當天我與被告通過幾次電話，但印象中確實有通訊監察譯文所示這通電話沒錯，8 月5 日買到的毒品我也是當天就分2 次施用完畢，我是透過朋友介紹才向被告購買海洛因等語（見偵查卷第74、75頁、原審訴字卷第51至64頁）。

㈡而依證人翁意雯上開證詞，其就98年8 月5 日向被告購買海洛因之過程，於偵查及原審審理時所為證述均為一致，其所述與被告約定交易地點部分，亦與附表三編號3 即卷附之通訊監察譯文內容相符，而當時被告並未前往交易地點，係由另名男子（即被告所稱綽號「阿強」之人）出面與證人翁意雯進行毒品交易乙節，除經被告供承在卷外，亦有員警於該交易地點埋伏時所拍攝之蒐證照片5 張可證，而當時前往埋伏蒐證之員警李子能於本院審理時證稱：當天因為現譯人員臨時說對象約在某地點交易，但我們隊上人員不足，所以我們只有蒐證，且案件沒有很成熟，如果逮捕人，購毒者可能會向販毒者通報，所以當天沒有逮捕購毒者。我們當時蒐證與購毒者間有段距離，且有車子擋住，我看到一個男子將車停放好後，走到賣雞肉飯的店那邊再轉回頭，然後購毒者女子就走過來接觸交易等語（見本院100 年3 月22日審判筆錄，本院卷96、97頁），而其所證與翁意雯上開所證相符，足認證人翁意雯所為被告於附表一編號5 所示時、地販賣海洛因，並由另名男子出面交易之證詞，應可採信。

㈢另關於98年8 月4 日證人翁意雯向被告購買海洛因部分，翁意雯已於原審審判中證述明確，並有如附表三編號4 之通訊監察譯文可證，並且相符，足認證人翁意雯所為被告於附表一編號6 所示時、地販賣海洛因之證詞，亦可採信。

㈣被告雖辯稱：98年8 月5 日當天是與證人翁意雯一起合資向綽號「阿強」之人購買毒品云云。惟關於如何合資乙節，被告於警詢時稱：該次我是集資跟「阿強」買3,500 元的海洛因，翁意雯在前一天有先將1,500 元給我，我有請「阿強」將海洛因分成2 包，各為1,500 元、2,000 元云云（見警卷第10、11頁）；再於98年10月15日偵訊時稱：98年8 月5 日當天是翁意雯打電話給我，說要一起合購毒品，我們就約在六合路與自強路口的雞肉飯店去找「阿強」，該次我是買安非他命，翁意雯買3,000 元的海洛因，翁意雯沒有先將買海洛因的錢拿給我，但前一天我有向翁意雯借1,500 元，隔天我約在六合路時就當場還她云云（見偵查卷第23、25頁）；再於98年11月26日偵訊時稱：我與翁意雯以電話相約在98年8 月5 日上午11點一起向「阿強」拿海洛因，當天翁意雯直接拿2,000 元給「阿強」，我拿1,500 元云云（見偵查卷第84、85頁）；再於99年1 月21日偵訊時稱：98年8 月5 日當天是翁意雯打我手機，問我身上有沒有錢，我說我只剩1 千5 百元，我們就約在六合路上，找「阿強」拿安非他命，翁意雯拿海洛因，「阿強」分別向我們二人收錢，並分別給我們海洛因及安非他命云云（見偵查卷第103 頁）。則依被告上開供述，其對於與翁意雯合資購買毒品之種類為何、各自出資金額、被告有無先向翁意雯取得購買毒品之款項、1 千5 百元是借款或是購毒款項等重要事項，前後竟有多種不同版本，足見被告所述「合資」一事，尚難採信。況且證人翁意雯於偵查中及原審審理時已明確證述：我與被告間並無借貸關係，98年8 月5 日該次交易，我是單純向被告購買海洛因，並無約定雙方各自出資再向其他人購買毒品之事；98年8 月4 日我與被告的通話內容，並無合資的情形，98年8 月5 日這天是我先到現場，我不知道被告所稱向「阿強」合買毒品這件事情，被告也沒有向我借過錢等語（見偵查卷第75、76頁、原審訴字卷第54、55、63、64頁），而翁意雯所證可以採信，業如上述，亦即翁意雯與被告之間，並無合資購買毒品之約定，亦無任何借貸關係，益見被告所稱「合資」之情節，為其所杜撰，與事實不符，不能採信。

㈤辯護人雖以：本案並無證據證明被告所交付予翁意雯之物品即為海洛因，且98年8 月5 日當天交付毒品予翁意雯是綽號「阿強」之人，並非被告，而翁意雯於98年11月間之驗尿結果並無海洛因陽性反應，可見被告並未販賣毒品予翁意雯，而是與翁意雯共同合資向上游購買毒品等語為被告辯護。然查，被告所稱合資購買毒品之事，已為本院所不採，並敘述理由如上；又證人翁意雯於98年8 月4 日、5 日之前，已有施用海洛因之經驗（見原審訴字卷第53頁），而其將向被告購買之物品摻入香菸裡吸食，效果良好，確實為海洛因乙節，亦經翁意雯證述明確（見偵查卷第76頁），佐以翁意雯並無刻意虛構該物品為海洛因之動機及理由，則被告於上揭時、地交付予翁意雯之物品確為海洛因無訛；又翁意雯於98年11月16日警詢時所採尿液送驗結果，縱然呈現海洛因陰性反應，然因該次採尿結果與98年8 月5 日翁意雯施用毒品之日已相距3 個月以上，自無從以此次驗尿結果反推翁意雯於上揭時、地取得之物品並非海洛因；至於98年8 月5 日當天交付毒品予翁意雯，並收取款項，係綽號「阿強」之人，而非被告，然翁意雯既然是與被告聯繫購買海洛因，縱使出面交易之人並非被告，此僅係本案犯罪行為是否有共犯存在之問題而已，豈可僅因被告與翁意雯聯繫購買毒品事宜後，未親自出面，而係指派他人出面交易毒品，即將被告自上開買賣毒品關係中抽離？綜合上開說明，辯護人此部分所辯，尚不能採。

五、原審辯護人又以：本案並未查獲一般經常供販賣毒品所用之電子磅秤及夾鍊袋，故被告應無販賣毒品行為等語為被告辯護。然查，本案員警於被告上址租屋處實施搜索時，確實扣得夾鍊袋1 包（即附表二編號2 部分），辯護人稱本案未扣得夾鍊袋云云，與卷內事證不符。又販賣毒品時，其實際情況為何，每因個案而有差異，行為人並非均須備有電子磅秤始得為之，論斷被告有無販賣毒品，更非以扣得電子磅秤為必要，又吳雅玲、翁意雯各於附表一編號1 至6 所示時、地向被告表示欲購買海洛因，被告能依對方要求交付其認為價值相當之海洛因即可，有無扣得電子磅秤，並不影響本院對於販賣毒品事實之認定，是辯護人上開辯護意旨，亦無可採。

六、至於毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，再者，本案被告未能陳述有關其販賣海洛因之確實來源為何、如何調貨、每次取得價格多少、各次交易所獲取之利益多寡等事項，致無從查證，然本案依上開各項事證，參酌證人吳雅玲、翁意雯所證稱之海洛因價格、與被告交易次數等情，堪認被告與上開證人間就本案之數次交易，確係出於營利之買賣目的，本案被告及共犯即綽號「夫子」、「阿強」之人，既係基於圖利之意思而為販售毒品，被告有共同販賣第一級毒品之犯行，堪認無誤。

七、綜上所述，參互印證，被告上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。被告於附表一編號1 至4 「時間」、「地點」所示時、地，販賣第一級毒品毒品予吳雅玲之犯行，以及於附表一編號5 、6 「時間」、「地點」所示時、地，販賣第一級毒品予翁意雯之犯行，均堪認定，自均應依法論罪科刑。

八、論罪：

㈠查毒品危害防制條例第4 條第1 項、第3 項於98年5 月20日修正公布，因該次修正公布並未規定或另以命令明定施行日期，且該條例第36條「本條例自公布後6 個月施行」之規定，係92年7 月9 日修正公布時所規定，僅得適用於該次修正規定之施行，而98年5 月20日該條例第4 條第1 項、第3 項之修正規定，並未明文規定施行日期，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日起發生效力，亦即，上開條文業於98年5 月22日施行，是本案被告於附表一編號3 至6 所示部分，因犯罪時間均在98年5 月22日之後，此部分即無新舊法比較適用之問題，而附表一編號1 、2 所示部分，因犯罪時間均在98年5 月22日之前，自應比較新舊法，先予敘明。又關於法律修正後之新舊法比較適用，應依刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，以決定應適用之法律。而毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，惟修正後該條例第4 條第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，經比較新、舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，故關於附表一編號1 、2 部分，仍應適用行為時法予以論處。

㈡核被告王昭月附表一編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；於附表一編號3 至6 所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開6 次販賣前持有海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表一編號4 所示犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「夫子」之成年男子間，就附表一編號5 所示犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，起訴書就上開部分均未論以共同正犯，尚有未合。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有上開事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，然其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑罰金部分加重其刑。又按修正前、修正後販賣第一級毒品罪之法定刑各為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為（修正前）「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、（修正後）「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯6 次販賣海洛因之犯行，所販賣之海洛因數量、價格均詳如附表一編號1 至6 販賣毒品方式及過程欄所載，因該6 次販賣海洛因之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，且依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告6 次販賣第一級毒品，均酌量減輕其刑，且就罰金刑部分，依法先加後減之。

九、原審就附表一編號4 、5 部分，認被告犯罪事證明確，而分別依修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條規定論科，並審酌被告前已有多項毒品前科，出獄後仍不思努力進取，謀求正當職業以賺取生活所需，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，而愷他命亦為有害於人體之物，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為該2 次販賣毒品行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，實無足取，復審酌被告犯罪之手段、小學畢業之教育程度、經濟生活狀況、素行不佳，以及其犯後猶飾詞否認犯行，無積極事證認其犯後已有悔意，另考量被告該2 次販賣毒品之數量、所得利益金額，及檢察官具體求刑等一切具體情狀，各量處如附表一編號3 、4「所犯罪名暨宣告刑」欄所示之刑。又認扣案如附表二編號1 所示之毒品1 包，經送法務部調查局檢驗後，確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重1.55公克），而依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後一次販賣第一級毒品罪項下（即附表一編號5 部分）宣告沒收銷燬之；至包裝上開毒品之外包裝袋1 只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離亦無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既應依毒品危害防制條例18條第1 項前段規定，予以沒收銷燬，則其外包裝袋亦應併予沒收銷燬。又被告此部分分別以6,000 元之對價，出售海洛因予吳雅玲，而以1,500 元之對價，出售海洛因予翁意雯，是其上開販賣毒品所得之款項，乃係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定以及共犯連帶沒收之法理，於各該販賣毒品罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之，且與各該共犯之財產連帶抵償之。另扣案如附表二編號3 所示之物，係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承明確，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯連帶沒收之法理，於各該販賣毒品罪項下予以宣告沒收，並與各該共犯連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。又扣案如附表二編號2 所示之物，核屬供被告犯販賣毒品罪預備之物，且為被告所有，業據其於警詢中供承明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯連帶沒收之法理，於被告最後一次所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收（即附表一編號5 所示部分）。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告就此部分上訴，或否認犯行，或認原審量刑過重，而指摘原審判決此部分不當，均無理由，應由本院將此部分之上訴，予以駁回。

十、又原審就附表一編號1 至3 ，及編號6 部分，亦認被告犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴就附表一編號1 至3 部分，尚不能認定被告亦有販賣第三級毒品愷他命予吳雅玲之事實（詳如後述），原審就此部分，亦予以認定犯罪，尚有違誤；⑵又按第一次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件至遲應於5 日前送達外，至遲應於7 日前送達，此為刑事訴訟法第272 條所明定。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。而被告所犯如附表一編號6 部分犯行，係檢察官於原審99年7 月20日審判程序時以言詞所追加起訴，並合於追加起訴之程序，業如上述，但原審審理時，未依刑事訴訟法第272 條規定，給予被告7 日之就審期間，亦未詢問被告是否自願放棄此就審期間，被告雖無異議而仍為審理辯論，但原審就此部分進行審理之程序，仍屬違法，而亦有未恰。被告就此部分，否認犯罪而提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，業如上述，惟原審判決就此等部分，既有上開違誤，自仍應由本院將原審此等部分及定應執行部分，予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多項毒品前科，出獄後仍不思努力進取一謀求正當職業以賺取生活所需，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，而愷他命亦為有害於人體之物，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為上開4 次販賣毒品行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，實無足取，復審酌被告犯罪之手段、小學畢業之教育程度、經濟生活狀況、素行不佳，以及其犯後猶飾詞否認犯行，而無積極事證證明其犯後已有悔意，另考量被告每次販賣毒品之數量、所得利益金額，及檢察官具體求刑等一切具體情狀，各量處如附表一編號1 至3 及6 「所犯罪名暨宣告刑」欄所示之刑，並與上開駁回上訴部分，定其應執行刑，以資懲戒。又此部分被告既分別以3,000 元、3,000 元、2,000 元之對價，出售海洛因予吳雅玲，又以1,500 元之對價，出售海洛因予翁意雯，是其上開販賣毒品所得之款項，乃係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該販賣毒品罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案如附表二編號3 所示之物，以及未扣案如附表二編號7 所示之物，均係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承明確，故均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該販賣毒品罪項下予以宣告沒收，就附表二編號7 所示物品部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告之財產抵償。至於如附表二編號4 至6 所示之物，因無證據顯示與被告所為上開販賣毒品等犯行有何關連性，經審酌後，不予宣告沒收，併此敘明。

、公訴意旨另以：被告另於附表一編號1 至3 所示之時、地，除有上開販賣第一級毒品海洛因予吳雅玲之事實外，亦分別於同時意圖營利販賣3,000 元、3,000 元及2,000 元之第三級毒品愷他命予吳雅玲，因認被告此部分所為，亦分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99台上979 號判決意旨參照）。

㈡此部分檢察官係以證人吳雅玲之證述，為其主要論據。而吳雅玲於警詢、偵訊時，固一致證稱被告此部分亦有販賣第三級毒品愷他命吳雅玲之事實，惟其於原審審理時，則就此部分改稱被告係轉讓第三級毒品愷他命，此均已業如上述；又被告始終辯稱：未曾交付愷他命予吳雅玲等語，亦如上述，雖被告所辯，亦與吳雅玲所證不符，且吳雅玲於原審審理時翻異前詞所證，亦不能採信，而不能為被告有利之認定，亦如上述，但關於被告是否有此部分販賣第三級毒品愷他命予吳雅玲之事實，除吳雅玲警詢、偵訊所證述之外，別無其他補強證據可以證明吳雅玲關於此部分所證確與事實相符，參諸上開說明，被告此部分之犯行尚屬不能證明，而不能遽予認定。

㈢惟檢察官起訴認定被告此部分若成立犯罪，則與上開附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品罪之間，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分，均不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前及修正後）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。