臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1854號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1854號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃文亮

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第667 號中華民國99年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署99年度偵字第10428 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃文亮前於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4703號判處有期徒刑3月確定，已於98年12月17日易科罰金執行完畢，其竟仍不知悔改，先於99年3 月20日，至設於高雄縣鳳山市○○路1 號之「戲展網咖」店玩樂，惟因電腦開台問題對該店員工林英淑甚感不悅，因而萌生故意刁難之意，然又恐有意外狀況發生，於翌（21）日凌晨，復前往上述「戲展網咖」店時，乃攜帶其所有之折疊式小刀1 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）防身備用，到店後，除要求林英淑電腦開台外，復故意點該店所沒有之冷飲「波霸奶茶」，以刁難林英淑，致與林英淑發生爭執，當時同在該網咖店之客人林明河見狀出面關心協調，黃文亮不僅不予理會，更對李明河嗆稱：「那是我們的事，你不要多管閒事」云云，並因而與李明河發生口角，李明河為了教訓年輕不懂事之黃文亮，遂接續出手毆打黃文亮之頭部（當時時間為凌晨3 時3 分13秒許），黃文亮當晚雖有飲酒，但對於外界事務之辨別感知能力並未減損，而其對於李明河出手毆打一事甚為氣憤，惟此時，其已明知李明河係徒手毆打（計已毆打8 下），並未使用任何兇器，然欲防衛自己身體不再被毆打之權利而排除目前之不法侵害，惟黃文亮能預見以該折疊式小刀砍殺人體頸部或刺入胸部要害，皆可能因所用之力量過猛，因而發生死亡之結果，而當時，其僅須以所持之該把折疊式小刀作式揮舞，或劃傷李明河之手腳嚇阻，或持網咖店內其他器物抵擋，即足以防衛李明河之繼續侵害，然其竟以超過防衛必要之程度及方法，即遽萌生使人喪失生命之殺人犯意，以右手握刀方式接續朝李明河左頸部、右胸部及雙手、左腰揮砍猛刺4 刀，致使李明河受有左頸傷口長12公分、寬5 公分，致左內頸靜脈破裂大量出血；右胸傷口長22公分、寬5 公分，深及肋骨；左腰傷長16公分、寬3 公分，深及筋膜；左手腕傷口10公分、右手掌傷口5 公分造成伸姆長肌及短肌斷裂之傷勢，李明河並血流不止蹲坐地上。黃文亮見狀，出於已意中止犯行，未再持續持刀砍殺李明河，嗣該店店員撥打電話報警，並及時將李明河送醫救治，終倖免於難，鄭德仁警員據報前往處理，到現場時林英淑先告以係黃文亮行兇後，鄭德仁警員轉詢問黃文亮，黃文亮始坦承犯行，鄭德仁警員並當場於黃文亮身上查扣上開折疊刀1 把，而查悉全情。

二、案經李明河訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人李明河、林英淑、林啟明及鄭德仁於偵查中向檢察官所為之陳述，均業經具結（見偵查卷第32至41頁、第47至53頁），而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向證人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，自均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決認定事實所引用之其餘傳聞證據資料，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃文亮對於上述時間，在戲展網咖店故意刁難女店員林英淑，並因之與林英淑發生爭執，嗣該店顧客李明河趨前關心協調，其因而與李明河發生口角，於遭李明河徒手毆打後，乃持預藏於其褲子口袋內之折疊式小刀1 把，砍向李明河左頸、右胸及雙手、左腰共4 刀等情，固為其所是認，然矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我只是要教訓李明河，沒有要置他於死之犯意云云。

二、經查：

（一）被告上述坦承部分，核與證人黃順忠、李明河、林英淑、文淑義等人證述情節相符（見警卷第12至17頁、偵查卷第32至41頁、本院卷第46頁背面至第51頁），並經本院當庭勘驗案發當時之錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第45頁至第46頁），又被害人李明河因被告前揭殺害行為，已受有上述傷害（此部分見後述），是被告持刀殺害被害人李明河之事實，應堪認定。

（二）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果時，僅其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，有最高法院18年上字第1309號、20年非字第104 號判例、47年度臺上字第1364號、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決意旨可資參照。

（三）被告基於使人喪失生命之殺人犯意，以右手持預藏折疊式小刀方式接續朝李明河左頸、右胸及雙手、左腰揮砍猛刺4 刀，致使李明河受有左頸傷口長12公分、寬5 公分，致左內頸靜脈破裂大量出血；右胸傷口長22公分、寬5 公分，深及肋骨；左腰傷長16公分、寬3 公分，深及筋膜；左手腕傷口10公分、右手掌傷口5 公分造成伸姆長肌及短肌斷裂之傷勢，嗣李明河因流血不止蹲坐地上等情，業據李明河於警、偵訊時指訴歷歷( 見偵查卷第32頁至37頁、第55頁至57頁) ；核與證人林英淑於警、偵訊時證稱：被告來網咖消費時對我大小聲，李明河就打抱不平，然後兩人執爭執，被告拿1 把折疊刀向李明河身上砍數刀，起先被告拿刀劃李明河左頸，我不敢看，後來李明河右胸也受傷，李明河全身一直流血等語( 見警卷第14、15頁，偵卷第32頁至39頁) ；證人黃順忠警詢證稱：被告從其口袋拿出1 把刀向李明河左頸、右胸、雙手各砍1 刀等語( 見警卷第12、13頁) ；證人文淑義警詢證稱：被告拿出折疊式小刀朝李明河脖子砍下去後，再往胸口砍下去，並有傷到左右手等語( 見警卷第16、17頁) 均相符合，是被告對於徒手之被害人李明河，竟執持利刃持續攻擊李明河左頸、右胸、左腰及雙手，復參以李明河因被告前揭攻擊而受有上述重創，復有國軍高雄總醫院99年3 月21日出具之被害人李明河診斷證明書( 見警卷第25頁) ，及該醫院99年4 月6 日醫雄企管字第990001817 號函( 見偵查卷第30頁) 各1 份在卷可憑，足見被告持刀攻擊被害人李明河用力之深，已到皮開肉綻、深及割破靜脈、伸姆長短肌之程度，其持刀攻擊被害人李明河身體重要部位均未見節制，顯見被告主觀上實有致被害人李明河於死之故意，至為明確。

（四）再者，被告所持之折疊式小刀為金屬材質，且屬刀鋒銳利之利刃，全長20.3公分，其中刀峰長9 公分，業經本院當庭勘驗無訛，並有扣案折疊式小刀及拍攝照片在案可參（見警卷第28頁；又警卷第28頁照片誤植該刀全長為23公分）；又人體之頸部、胸部分別為大動脈、氣管、主神經叢及心臟等重要器官及組織所在，如遭利刃揮砍或猛刺，有立即之生命危險，此為一般人所得認識，被告案發時為26歲男子，有年籍資料存卷可查，當具有此一常識，自應知之甚稔，是被告明知其持刀砍向李明河之左頸、右胸等部位，會對人產生死亡結果，被告卻仍持利刃，朝李明河左頸、右胸揮砍、猛刺，且用力毫無節制，使其左頸部受有長12公分，寬5 公分，右胸部受有長22公分、寬5 公分之嚴重傷害，並造成左內頸靜脈破裂大量出血，益足見被告殺意之堅。

（五）至於案發當時之整個過程為：3 時0 分1 秒被告與林英淑發生口角（被告大聲對林英淑咆哮，且用手怒指林英淑）；0 分45秒被告與被害人李明河發生口角；1 分10秒被告與林英淑繼續爭吵（被告並於1 分42秒將錢丟在櫃台上）；1 分45秒被告與林英淑2 人繼續爭吵，林英淑拿出手機欲打電話，被告伸手去搶，但未搶到，林英淑放棄撥打手機，走向飲料桶旁；2 分1 秒林英淑走向櫃台內飲料桶旁繼續撥打手機，此時被告一直對林英淑說話（有時用手指著林英淑），被告於3 分2 秒推開玻璃門走出店外；3 分10 秒 被告走入店內，並大聲對林英淑咆哮，用手指著林英淑；3 分13秒至3 分24秒被害人李明河突然衝向被告，並徒手大力搥打被告頭部8 下；3 分25秒至3 分44秒被告低頭且彎腰抵擋被害人之攻擊，並趁機拿出口袋內之折疊式小刀1 把，持續朝被害人李明河之頸部、右胸、雙手、左腰揮砍4 刀，被害人中刀流血後，時而與被告拉扯，時而抵擋被告攻擊。3 分45秒至3 分59秒被害人退回櫃台旁，一邊倒退一邊看著自己胸前衣服（此時被害人頸部、胸前已滿是鮮血）；4 分0 秒被告走向被害人，被告激動向被害人咆哮，右手用力甩丟折疊式小刀到地上。4 分6 秒至4 分13秒被害人拿紅色桶狀物要打被告，被告將被害人推開，被害人退回電腦區旁；4 分13秒被害人蹲下用手按住頸部（地上沾有血跡），有一顧客過去詢問被害人傷勢，林英淑撥打手機，另一名女性亦撥打手機（至5 分29秒）；4 分20秒被告撿起折疊式小刀收入口袋內，拿櫃台衛生紙先擦拭自己身上血跡，然後拿衛生紙走向被害人為被害人頸部止血，被告扶被害人站起來改坐在椅子上，林英淑及顧客亦過去協助（至5 分50秒）；5 分55秒被告為被害人頸部止血，被告再前往櫃台拿衛生紙繼續為被害人止血；10分14秒被告走向被害人（在旁等待）；16分31秒救護車抵達，將被害人送醫急救等情，業經本院當庭勘驗案發當時之錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第45頁至第46頁）。依此觀之，本案應係被害人李明河因看不慣被告故意刁難「戲展網咖」店員工林英淑，上前關心協調，竟遭被告對其嗆稱：「那是我們的事，你不要多管閒事」云云，兩人並因而發生口角，李明河為了教訓年輕不懂事之被告，一時生氣先出手毆打被告頭部，且持續毆打被告頭部8 下後，被告趁機拿出口袋內之折疊式小刀始萌生殺人犯意，殊無疑義。

(六)按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。本件被害人李明河因看不慣被告故意刁難「戲展網咖」店員工林英淑，趨前關心又遭被告嗆聲，一時氣憤先出手毆打被告頭部，且持續毆打未停之行為，自屬現時不法之侵害，被告對於此正受不法侵害，而持該把折疊式小刀以防衛自己之權利，尚核與正當防衛之要件相當，被告辯護人為被告辯稱：本件被告係出於防衛之行為云云一節，應堪予採信。然被害人僅係徒手毆打被告，此賡續毆打之現時不法侵害，被告允可以所持之該把折疊刀作式揮舞，或劃傷李明河之手腳嚇阻，或持網咖店內其他器物反擊之此種最低損害之防衛方式防衛其權利，乃被告竟萌殺人犯意，持該把銳利折疊式小刀多次揮砍、刺殺攻擊被害人頸部、右胸等被害人人身要害方式防衛其權利，其防衛之手段竟置被害人於死之程度，其防衛行為顯然超過必要程度而過當，被告自仍難解免殺人未遂之罪責。

（七）被告於原審另辯稱：伊與被害人李明河素不相識，亦無仇恨，並無殺人動機云云。按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年臺上字第1291號判例參照）。查被告因何故持刀砍殺被害人，及被告持刀砍殺有致被害人於死之殺人故意，均已具論在前，是以被告再以前開情詞置辯，要無足取。

（八）辯護意旨另辯稱：被告當時有喝酒，可能因飲酒致辨識能力顯著降低等語( 原審院卷第110 頁) 。查，本件被告查獲時，經測試其呼氣中酒精濃度為每公升0.34毫升，雖有酒精濃度測試單1 紙在卷可憑( 警卷第27頁) ，惟查，案發當天被告雖然有喝一點酒，但意識清楚，看起來正常之情，業經證人文淑義、林英淑證述在卷（見本院卷第48、51頁），參酌被告為警查獲時，即明確表示係被害人李明河先出手打伊，打伊頭部，打了6 、7 下（按應係8 下），伊就持隨身攜帶的折疊式小刀還手，伊持刀方式係正握小刀，四指向刀柄，姆指向外，伊第1 刀朝李明河左頸劃割，第2 刀朝李明河右胸劃割，第3 、4 刀朝被害人雙手劃割等語( 見警卷第3 頁至11頁) ，並經員警以一問一答方式加以詢問時，皆神智清醒，瞭解員警問題內容及意義後回答問題，向員警明確表示供述是在正常意識下所為，並將上開與李明河發生口角、李明河先動手打他、伊如何持折疊式小刀還手，如何握刀，持刀劃割李明河身體何部位之始末過程均能記憶清楚，足見被告於案發時之感官知覺，與語言、行動、記憶、思考等日常生活能力均屬正常，與一般人實無二致。再者，被告於案發後尚有拿取衛生紙先擦拭自己身上血跡後，再拿衛生紙幫李明河壓住頸部傷口止血等行為，已如前述，足見被告行為時尚意識清醒，顯有辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力無訛。是其觸犯本件犯行，應係出於平日個性之展現，加以酒後情緒激動，因與李明河發生口角，並遭李明河毆打而一時憤恨，以致心生殺意，仍屬正常辨識能力下所為之舉措，辯護意旨以此為辯，實無可採。

（九）又辯護意旨另稱：被告留在案發現場，警察一到現場，即趨前表明，應符合自首規定云云。按自首必係對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之公務員，自行申告犯罪事實而受裁判，始足當之，有最高法院24年上字第1162號判例意旨可資參照。查證人即鄭德仁警員於檢察官偵訊時到庭具結證稱：本件是鳳山分局勤務中心通報我，通報時沒有說行為人是誰，我最先到達現場處理，我到現場時被告站在門口身上都是血跡，店員林英淑有跟我說是被告拿刀刺傷李明河，我立即詢問被告是否你拿刀刺傷李明河，被告才說是等語( 見偵卷第51頁、52頁) ，足認本件被告於案發後，逕自站在門口，直到高雄縣政府警察局鳳山分局過埤派出所之鄭德仁員警獲報趕至現場，經店員林英淑向鄭德仁警員指被告為兇手後（該當時有偵查犯罪職權之鄭德仁警員即知被告係兇手），嗣鄭德仁警員再詢問被告後被告始坦承犯行，可見被告自案發之初，至員警已獲悉兇手為何人，期間均未曾自行申告犯行，自核與前揭判例要旨所示自首要件不相符合，要無刑法第62條前段規定減輕其刑之適用，前揭辯護意旨認有被告有自首云云，容有誤會。

（十) 綜上所述，被告因遭被害人毆打，而持其所有之折疊式小刀，揮砍、刺殺被害人，致被害人受有上述重創，被告縱因防衛自己權利而揮刀刺殺被害人，然其防衛行為顯然過當，被告實有殺人之故意，要可認定。被告前揭辯以無殺人之犯意，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告黃文亮所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。又「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂，最高法院98年臺上字第2391號、99年度臺上字第3680號判決可資參照。查觀之本院當庭勘驗案發現場之錄影光碟筆錄，本案被告雖已著手於殺人犯行之實行，而持刀朝被害人揮砍4 刀（3 分25秒至3 分44秒），被害人中刀流血後，時而與被告拉扯，時而抵擋被告攻擊。嗣被害人退回櫃台旁，一邊倒退一邊看著自己胸前衣服（3 分45秒至3 分59秒）；而被告雖旋又走向被害人，並激動向被害人咆哮，惟此際被告右手已用力甩丟折疊式小刀到地上（4 分0 秒）。嗣被害人雖拿紅色桶狀物要打被告，而此時被告亦僅將被害人推開（4 分6 秒至4 分13秒），並未再持刀繼續攻擊被害人；被告隨即撿起折疊式小刀後亦將之收入口袋內（4 分20秒），綜此觀之，被告對被害人揮砍4 刀後，見被害人流血惟尚能站著（嗣被害人尚能拿紅色桶狀物要反擊被告），顯未死亡，即自行罷手將刀甩丟地上，被告應係出於己意而中止犯行，自應論以中止未遂，依刑法第27條第1 項前段減輕其刑。另被告之殺人行為係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之行為，是正當防衛，但其防衛行為過當，均已如前述，故應依刑法第23條但書規定，減輕其刑。再被告有事實欄一所載前科及刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分，應依法加重其刑。又被告同時具有2 種以上之減輕及1 種之加重事由，爰依刑法第71條第1 項、第2 項，先加後遞減之。

四、原審認被告殺人未遂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見惟查：（一）按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。查原審判決理由內說明：「爰審酌………等一切情狀，從重量處有期徒刑7 年6 月」（見原判決第9 頁第6行 至第17行），然原審判決主文卻諭知：「黃文亮殺人未遂，累犯，處有期徒刑7 年」（見原判決主文所載），顯有主文與理由矛盾之違誤。（二）本件被告殺人未遂行為，符合正當防衛之要件，惟其防衛行為過當，但仍得依法減輕或免除其刑。原審非此認定，容有未恰。（三）被告持刀砍殺被害人4 刀後，即自行罷手，被告應係出於已意而中止犯行，應論以中止未遂，原審認本件被告無中止未遂犯之適用，亦有未當。檢察官以前述（一）之理由上訴；被告以原審量刑過重，及原審有前述（一）至（三）之理由上訴，均有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告於案發當日攜帶刀械在身，又故意刁難「戲展網咖」店員工林英淑；而於被害人李明河出面關心協調時，不僅不予理會，反而更對被害人李明河嗆聲，因而衍生本案，殊屬非是；而遭被害人李明河徒手毆打，竟又萌生殺意，乃持折疊式小刀猛烈攻擊李明河左頸、右胸、左腰等部位，致被害人受有上開之嚴重傷害，情節亦非輕，所幸被害人李明河因及時救治，始挽回寶貴性命，不致造成其家人終身遺憾及釀成社會悲劇；並斟酌被告行為後尚留在現場，並拿衛生紙壓住被害人頸部欲幫被害人止血（見本院前揭勘驗筆錄），犯後並已與被害人李明河達成和解，此有和解書1 份在卷可稽（見原審卷第29頁），犯罪後態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑4 年6 月，以資懲儆。扣案之折疊式小刀1 把，係被告所有，持以供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷（見警卷第7 頁、第9 頁、原審卷第105 頁、本院卷第55頁），爰依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第23條、第27條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。