臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1336號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1336號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃聖煌

選任辯護人

蔡進清律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第212 號中華民國99年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30494 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃聖煌前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第119 號，判處有期徒刑3 月確定，甫於民國95年5 月29日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表編號1 至4 「販賣時間、地點、方式」欄所示時間，由王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威（綽號阿嘉）分別以渠等所使用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話，與黃聖煌所有持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，分別約在附表編號1 至4 「販賣時間、地點、方式」所示地點，向黃聖煌購買如附表編號1 至4 「販賣時間、地點、方式」欄所示金額之海洛因。黃聖煌分別販賣第一級毒品海洛因予王裕閔1 次（1 小包500 元）、吳義成4 次（每次1 小包500 元）、劉丁源1 次（1 小包1000元）、陳冠威1 次（1 小包500元），前後共7 次。嗣經警長期監控蒐證，並依法實施通訊監察後，於98年10月8 日14時40分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市楠梓區○○○路58號前執行搜索，並在黃聖煌身上隨身背包內扣得其所有預備供販賣之海洛因9 包（合計淨重1.04公克），及與本案犯罪無關之第二級毒品甲基安非他命1 包、吸食器1 組（業經臺灣高雄地方法院以98年審訴字第4939號判決宣告沒收銷燬）、門號0000000000、0000000000號之行動電話2 支，及在黃聖煌位於高雄市楠梓區○○○路58號2 樓住處，扣得其所有預備供稀釋海洛因以販賣之不明粉末6 包、供分裝海洛因以販賣之分裝器1個，並循通訊監察譯文內容追查，而獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…㈢、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，同法第159 條之3 第3 款定有明文。本件證人王裕閔前於警詢中證稱：伊於98年9 月28日14時左右，與黃聖煌聯絡約在高雄市金獅湖加油站旁之全家便利超商附近，向黃聖煌購買500 元海洛因等語（偵1 卷第119 至122 頁），惟其於原審及本院審理時因所在不明，經合法傳、拘未到，有卷附送達證書、拘提報告書可稽，而上開陳述係在警方人員詢問時，採一問一答方式，且無證據證明有非法取供之情下所製作，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。

三、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人劉丁源、吳義成、陳冠威於警詢中之陳述（偵1卷第163 至165 、167 至169 、171 至175 頁），均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其等上揭警詢中分別陳述向被告購買海洛因，與其等於檢察官訊問及原審法院審理時亦均具結證稱向被告購買海洛因之內容（原審法院卷第73、79至80、89頁），大致相符，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其等所為之上開陳述應無證據能力。

四、又卷附被告黃聖煌所使用門號0000000000號之行動電話分別與王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威所使用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話之通訊監察譯文（偵1 卷第22至23頁、原審法院卷第122 至124頁），係經原審法院核發通訊監察書後，依法執行通訊監察所獲得，且譯文內容亦分別為被告與王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威等人之對話，業據被告供述在卷（原審法院卷第160 頁），依法即有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告黃聖煌固供稱扣案之海洛因、不明粉末、毒品分裝器等物為伊所有，並認識王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威等人，亦曾持用門號0000000000號之行動電話分別與其等有卷附通訊監察譯文內容之對話，事後並相約見面等語，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行；辯稱伊與王裕閔98年9 月28日通話後相約見面，是請他幫忙找工作，當天王裕閔有請伊幫忙到自由路向綽號「銘仔」拿500 元海洛因，事後還沒幫他買到，王裕閔就被警方查獲；另外伊交給劉丁源的海洛因沒有向他收錢；吳義成、陳冠威部分則是純粹幫他們向第3 人購買海洛因後轉交予他們，並非自己販賣予他們，也未獲得利益云云。

二、經查：

㈠被告販賣第一級毒品海洛因予王裕閔部分：

⒈王裕閔於98年9 月28日14時16分，以門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，雙方即約在高雄市金獅湖加油站旁之全家便利超商附近，隨後被告駕駛車牌號碼2680-XQ 號之自小客車抵達後，王裕閔即進入被告車內，以500 元之代價，向被告購得海洛因1 小包，交易完成後不久，王裕閔即遭鼎金派出所員警攔檢查獲乙節，業據證人王裕閔於警詢、檢察官訊問時具結證述在卷（偵1 卷第119 至122 、132 至134 頁），而被告與王裕閔間並無過節，業據被告供述在卷（原審法院卷第177 頁），衡情證人王裕閔應無甘冒偽證之風險而設詞誣陷被告之理。

⒉另從卷附通訊監察譯文顯示，王裕閔使用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話於98年9 月28日14時16分之通話內容，王裕閔：「要在哪裡？」、黃聖煌：「我在金獅湖」、王裕閔：「我過去那邊」；同日14時30分之通話內容，王裕閔：「你說金獅湖哪裡？」、黃聖煌：「加油站這邊」、王裕閔：「好，我5 分鐘到」（偵1 卷第126 頁），及從警方蒐證錄影擷取影像照片顯示王裕閔於98年9 月28日14時46分左右確有進入被告所駕駛車牌號碼2680-XQ 號自小客車車內進行毒品交易（偵1 卷第124 至125 頁），另被告對於與王裕閔於前揭時、地相約見面，王裕閔隨即進入其所駕駛之自小客車，以及王裕閔當日稍後即因持有毒品海洛因1 小包遭警查獲部分之事實，亦未爭執（原審法院卷第169 至170 頁），顯見當日王裕閔與被告相約見面之目的，係向被告購買海洛因之事實，堪以認定。

⒊被告雖辯稱當天與王裕閔見面，是請他幫忙找工作云云。惟查，被告於警詢供稱王裕閔是綽號「銘仔」（警詢筆錄誤載為「明仔」）的朋友，伊並不認識王裕閔（警卷第31頁），然於原審法院審理時卻改口辯稱當天與王裕閔見面，是要請他幫忙找工作（原審法院卷第169 頁），是其既與王裕閔並不相識，衡情應無透過王裕閔找工作之理。又被告另辯稱王裕閔當天有請伊幫忙到自由路向綽號「銘仔」拿500 元海洛因，但還沒幫他買到云云。惟查，王裕閔當天與被告見面後，隨即在高雄市○○區○○路269 號前遭警方從其身上查獲海洛因1 小包一節，業據證人王裕閔於警詢時證述在卷（偵1 卷第122 頁），且有卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第6322號起訴書（偵1 卷第58至59頁）、原審法院98年度審簡字第6887號判決（偵1 卷第59之1 頁）可稽，是被告辯稱伊當天要幫王裕閔向綽號「銘仔」購買海洛因，但尚未將海洛因交予王裕閔云云，亦顯與事實不符，難以採信。

⒋被告黃聖煌於本院審理中，雖又改稱：被告僅是單純替王裕閔代為購買海洛因，並沒有賺錢的故意，也沒有賺錢等情，然查被告黃聖煌於原審法院訊問時，供稱：「（你認識王裕閔多久？）2 、3 個禮拜。」（見原審法院98年度偵聲字第592 號聲請延長羈押卷第22-24 頁），而證人王裕閔於警詢中亦證稱：「我認識他（黃聖煌），但我不知道他的真實姓名。」等情（見王裕閔警詢筆錄），足見被告黃聖煌與證人王裕閔並非熟識，且雙方見面係在高雄市金獅湖加油站及全家超商旁邊，交情不深，豈有不求賺錢，僅單純替王裕閔代購海洛因而增加被查獲遭判處罪刑之危險？其所辯顯與常情不符。

㈡被告販賣第一級毒品海洛因予吳義成部分：

⒈吳義成於98年9 月間，曾以其所持用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，與被告分別約在高雄市楠梓區、高雄縣大社鄉等處見面後，以每次500 元之代價，向被告購買海洛因1 小包，前後共4 次，其中1 次是在98年9 月28日2 人以上揭行動電話通話後，約在高雄榮民總醫院對面之全家便利超商進行交易乙節，業據證人吳義成於檢察官訊問，及原審法院審理時具結證述在卷（偵1 卷第206 頁、原審法院卷第79至83頁），而被告與吳義成間交情不錯，亦無過節，業據被告供述在卷（原審法院卷第175 、177 頁），衡情證人吳義成應無甘冒偽證之風險而設詞誣陷被告之理。而被告亦供稱98年9 月28日當日與吳義成通完電話，約在高雄榮民總醫院見面後，有向吳義成拿取500 元，交付海洛因1小包予他等語（原審法院卷第89、174 頁），顯見被告確有販賣海洛因予吳義成之犯行，應堪認定。

⒉另從卷附通訊監察譯文顯示，吳義成使用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話於98年9 月28日14時31分之通話內容，吳義成：「我怎麼沒看到全家？」、黃聖煌：「有啦，你左轉後不遠就看到全家了，在左邊」、吳義成：「左邊沒有啊」、黃聖煌：「有啦」（原審法院卷第124 頁），而吳義成與被告以上揭行動電話聯絡購買毒品時，並不會在電話中提到購買毒品種類、數量，且當天2 人通話後，確有在高雄榮民總醫院對面之全家便利超商見面，並進入被告所駕駛自用小客車內向被告購買500 元之海洛因1 小包乙節，復據證人吳義成於原審法院審理時具結證述在卷（原審法院卷第86頁），是被告於98年9 月28日確有向吳義成收取500 元後，再交付海洛因1 小包予吳義成之事實，亦堪認定。

⒊被告雖辯稱伊是幫吳義成向他人拿毒品，沒有好處，並非販賣云云。惟查，證人吳義成於檢察官偵查中證稱：「依通聯譯文要旨，是與被告黃聖煌間之對話，是要約時間拿海洛因，約在高雄市○○○○路的全家，我買了500 元的海洛因，時間是通話那一天。」（見98年度偵字第30494號偵查卷第206 頁），已經證明是向被告購買毒品。且被告於原審法院自承伊幫吳義成到自由路向綽號「銘仔」之男子拿海洛因，「在被告沒錢的時候，吳義成那邊有多的毒品，也會拿給我，所以我就幫他拿」；「我幫他們拿的時候，自己向銘仔所購買的份量就會多一些」（見原審法院卷第175 頁），顯見縱使被告辯稱伊是幫吳義成向綽號「銘仔」之男子購買海洛因後交予吳義成乙節屬實，被告亦有利益可得，且是雙方獲益。況據被告供稱伊向吳義成收取金錢後，尚需開車前往自由路向綽號「銘仔」拿海洛因後再交給吳義成（原審法院卷第174 至175 頁），倘被告從中未獲取任何利益，衡情當無甘冒持有、轉讓或販賣毒品均可能遭警逮捕之風險，無償替吳義成向第三人購買海洛因後轉交吳義成之理。是被告上揭所辯，顯與常情不符，自難令人置信。

⒋證人吳義成於檢察官偵查中證稱：「（你向他買過幾次海洛因？）4 、5 次，只要我打0000000000的電話，就是要向他買海洛因，每次都向他買500 元。」（見98年度偵字第30494 號偵查卷第206 頁）；並於原審審理中證稱：「（你總共向被告買過幾次海洛因？）4 至5 次。」，「（你每次向被告購買的金額是否固定？）有1 次是1000元的，其他次都是500 元。」，「（你剛剛說向被告買了4 至5 次，這4 至5 次是否包括在榮總醫院前面的全家便利商店這次？）包括。」（見原審卷第80、87、88頁），足見證人吳義成證述前後共向被告購入海洛因4 至5 次。至於究竟是4 次或5 次，雖無從判定，自應以最有利於被告之認定，即認定被告一共販賣4 次第一級毒品於吳義成（其中1 罪應為無罪之判決，詳下述）；另被告販賣於吳義成之金額，雖吳義成於原審審理中並證稱曾有1 次是1000元云云，然本院亦以最有利於被告之認定，即被告每次販賣之金額均為500 元，併此說明。

㈢被告販賣第一級毒品海洛因予劉丁源部分：

⒈劉丁源於98年9 月30日，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與被告所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，雙方約在高雄縣仁武鄉烏林村焚化爐附近見面，劉丁源隨即以1000元之代價，向被告購買海洛因1 小包之事實，業據證人劉丁源於檢察官訊問，及原審法院審理時具結證述在卷（偵1 卷第164 至165 頁、原審法院卷第73至74頁），而被告與劉丁源間並無過節，業據被告供述在卷（原審法院卷第177 頁），衡情證人劉丁源亦無甘冒偽證之風險而設詞誣陷被告之理。而被告對於當天與劉丁源通話後，確實與劉丁源相約在上揭地點見面，並交付海洛因予劉丁源乙節，亦未爭執（原審法院卷第78頁），是被告於前揭時間、地點，確有交付海洛因給劉丁源之事實，堪以認定。

⒉另從卷附通訊監察譯文顯示，劉丁源使用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話於98年9 月30日19時50分之通話內容，劉丁源：「你在那裡？」、黃聖煌：「我在煙囪這裡」、劉丁源：「你在那裡了？」、黃聖煌：「在這裡附近」、劉丁源：「多久會到？」、黃聖煌：「差不多10分鐘」（原審法院卷第123頁），及同日20時27分之通話譯文內容，劉丁源：「多久會到？」、黃聖煌：「我差不多4 、5 分鐘」、劉丁源：「好」（原審法院卷第22頁），而劉丁源與被告以上揭行動電話聯絡後，確有在高雄縣仁武鄉焚化爐附近，向被告購買價值1000元之海洛因1 小包乙節，復據證人劉丁源於原審法院審理時具結證述在卷（原審法院卷第74頁），是被告販賣海洛因予劉丁源之犯行，應堪認定。

⒊被告雖辯稱伊是拿一點點海洛因給劉丁源吸食，並非販賣云云。惟查，被告與劉丁源並無交情乙節，業據證人劉丁源於原審法院審理時具結證述在卷（原審法院卷第75頁），且被告亦供稱伊所施用之毒品是向他人購得（原審法院卷第89頁），衡情被告當無免費提供毒品給毫無交情之劉丁源施用之理。況轉讓毒品乃違法行為，倘經警查獲，當遭移送究辦，被告乃成年男子，且心智正常，對此當無諉為不知之理。是被告辯稱伊是將海洛因無償轉讓予劉丁源施用云云，顯與常理不符，自難採信。

㈣被告販賣第一級毒品海洛因予陳冠威部分：

⒈陳冠威（即綽號「阿嘉」）於98年9 月30日，以其所持用門號0000000000號之行動電話與被告所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，與被告約在高雄縣仁武鄉焚化爐附近廟宇見面，隨即以500 元之代價，向被告購買海洛因1 小包之事實，業據證人陳冠威於檢察官訊問，及原審法院審理時具結證述在卷（偵1 卷第211 頁、原審法院卷第89至92頁），而被告亦供稱與陳冠威並無過節（原審法院卷第177 頁），衡情證人陳冠威應無甘冒偽證之風險而設詞誣陷被告之理。另被告亦供稱當天與陳冠威通話後，確實與陳冠威相約在上揭地點見面，陳冠威並交付500 元予被告，被告隨後交付海洛因1 小包予陳冠威（原審法院卷第175 至176 頁），是被告於前揭時間、地點，確有向陳冠威收取500 元後，交付海洛因1 小包給陳冠威之事實，堪以認定。

⒉另從卷附通訊監察譯文顯示，陳冠威使用門號0000000000號之行動電話，與被告所使用門號0000000000號之行動電話於98年9 月30日20時20分之通話內容，黃聖煌：「你是誰？」、陳冠威：「我阿嘉」、黃聖煌：「煙囪那不是有個廟嗎？」、陳冠威：「要開進去嗎？」、黃聖煌：「都一樣」，及同日20時36分之通話譯文內容，陳冠威：「喂到了」、黃聖煌：「你誰啊」、陳冠威：「我阿嘉」、黃聖煌：「好」（偵1 卷第22頁），而陳冠威與被告除購買海洛因毒品外，並不會以上揭行動電話互相聯絡，且電話中亦不會提到購買毒品之種類、金額等內容，業據證人陳冠威於原審法院審理時具結證述在卷（原審法院卷第91至92頁），且當天陳冠威與被告2 人相約在高雄縣仁武鄉焚化爐附近廟宇見面後，確有向被告購買價值500 元之海洛因1 小包乙節，復據證人陳冠威於原審法院審理時具結證述在卷（原審法院卷第92頁），是被告販賣海洛因予陳冠威之犯行，亦堪認定。３被告雖辯稱伊是幫陳冠威向他人拿毒品，沒有好處，並非販賣云云。惟查，被告於原審法院自承伊與陳冠威並不熟，且收取陳冠威所交付之金錢後又需開車到附近交流道向綽號「明仔」（或銘仔）購買毒品（原審法院卷第177 頁），倘被告從中未獲取任何利益，衡情當無甘冒持有、轉讓、或販賣毒品可能遭警逮捕之風險，無償替陳冠威向第3 人購買海洛因後再轉交給陳冠威之理。是被告辯稱伊是無償幫陳冠威向他人購買海洛因後轉交給陳冠威云云，顯與常理不符，自難採信。

㈤另警方查緝人員於98年10月8 日逮捕被告時，從被告隨身背包查獲之粉末9 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢定結果，認均屬第一級毒品海洛因，合計淨重1.04公克，純度17.53 ﹪，純質淨重0.18公克，有卷附該局鑑定書乙紙（偵1 卷第222 頁），且其中9 包已分裝完成，以及供稀釋用不明粉末1 包，另亦在被告住處查獲不明粉末5 包、毒品分裝器1 個，有卷附扣押物品目錄表及扣押物品收據、查獲照片可稽（警卷第76至80、82頁），足見被告確有稀釋、分裝海洛因之行為。按一般常情施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，且海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量。本件查獲之部分海洛因於查獲時即已分裝完成，業如前述，顯見被告遭查獲扣案之海洛因9 包，並非僅供其自己施用，而係以營利為目的販入後，經多次販賣後剩餘之毒品。

㈥邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品罪更係重罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告所為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因等犯行，主觀上均有牟利意圖，應堪認定。

㈦此外復有卷附車牌號碼2680-XQ 號之車籍查詢資料（偵2卷第45頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵1 卷第123 、166 、170 、177 頁）、原審法院98年聲監字第1784號通訊監察書及通訊監察譯文（原審法院卷第63至64、122 至124 頁）在卷可稽。

㈧綜上所述，被告上揭所辯，均顯係卸責之詞，不足採信。被告上揭販賣海洛因予王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威等人之犯行，均事證明確，堪以認定。

三、按毒品危害防制條例部分條文，業於98年5 月20日修正公布，此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效，本件被告行為均在毒品危害防制條例修正生效之後，應逕依修正後之規定論處。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共7 罪）。被告持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯販賣第一級毒品罪各罪間（共7 罪），犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨另以被告與謝昆男、楊芬敏均受僱於曾安邦（謝昆男、楊芬敏、曾安邦經檢察官另案提起公訴），負責北高雄地區販賣毒品晚班之業務，並使用曾安邦提供之行動電話、出租汽車做為聯絡、交通工具等語，因認被告與曾安邦等人共同涉犯上揭販賣毒品罪嫌。惟查，被告與楊芬敏彼此並不認識，業據被告供述在卷（原審法院卷第168 頁），且從楊芬敏警詢之供述中亦無隻語提及與被告互相認識（警卷第14至22頁），自難認被告與楊芬敏有共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡或行為分擔。另被告雖供稱與謝昆男、曾安邦認識，然堅稱未與其等共同販賣海洛因予王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威等人，且從卷附監聽譯文內容顯示，均只有王裕閔、吳義成、劉丁源、陳冠威與被告之聯絡對話後，約定交易地點，即由被告前往完成交易，並無謝昆男、曾安邦參與上揭販賣海洛因之跡證，是公訴人認被告與謝昆男、楊芬敏、曾安邦共同涉犯上揭販賣海洛因之犯行，顯有誤會，併此敘明。又被告曾受有期徒刑以上刑之宣告（詳參事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開所列有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪為最輕本刑無期徒刑以上之罪，依法不得加重，故僅就被告所犯販賣第一級毒品罪併科罰金部分，依法加重其刑。復按毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查，被告於本次經警查獲時販賣第一級毒品海洛因之次數總計雖達7 次，然每次販賣所得僅為500 元（6 次）或1 千元（1 次），犯罪所得不多，另扣案之海洛因驗後合計淨重僅1.04公克，純質淨重更僅有0.18公克，是其所販賣第一級毒品之數量非鉅，衡之毒品危害防制條例第4 條第1 項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，若處以被告該法定最輕本刑即無期徒刑，猶尚嫌過重，其情狀尚堪憫恕，爰就販賣第一級毒品罪（7 罪），均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，量刑亦無不當。惟按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議二參考），本件判決附表所列各罪，關於未扣案而應沒收之0000 000000 號行動電話，依上開說明，自應諭知：「0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」，原判決諭知：「0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於附表編號1 、3 、4 、附表編號2 之㈡，及附表編號2 之㈠共4 罪部分之其中3 罪（另1 罪撤銷改無罪，詳下述）均撤銷改判。爰審酌被告為牟私利，販賣毒品殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且犯後否認犯行，毫無悔意，並有上述前科紀錄，素行非佳，本不宜寬貸，惟念其販賣毒品所得金額非多，及查獲之毒品數量非鉅等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑。又依被告販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰均依刑法第37條第2 項規定，各予以宣告褫奪公權，並定其應執行之刑，均詳如主文第2 項所示。末按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上5283號判決要旨參照）。本件扣案之粉末9 包（即附表編號4 「應沒收銷燬之物」欄所示），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢定結果，認均屬第一級毒品海洛因，合計淨重1.04公克，純度17.53 ﹪，純質淨重0.18公克，有卷附該局鑑定書乙紙（偵1 卷第222 頁）可稽，顯係被告以營利為目的販入毒品，經多次販賣後剩餘之毒品，依上開判決要旨，自應於被告最後1 次之販賣毒品罪（即98年9 月30日販賣海洛因予陳冠威該次犯行）宣告沒收銷燬，併此敘明。又扣案之不明粉末6 包、自製毒品分裝器1 個，均為被告所有，業據被告供述在卷（警卷第29頁），且預備供稀釋、分裝毒品之用，應均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另未扣案如附表編號1 至4 「應沒收或抵償之財物」欄所示之財物（即販賣予王裕閔1 次500 元、吳義成每次500 元，前後共4 次、劉丁源1 次1 千元、陳冠威1次500 元，合計4000元），屬於被告販賣第一級毒品所得，均應依據毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於未扣案門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡），為供被告所有供犯販賣第一級毒品所用之物，應依據毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另扣案之甲基安非他命1 包、吸食器1 組、門號0000000000、0000 000000 號之行動電話2 支，均核與本案犯罪無關，爰均不為沒收之諭知。

參、撤銷有罪改無罪部分（被訴於98年9 月間販賣第一級毒品4次，即附表編號2 之㈠其中之1 次予吳義成部分）：

一、公訴意旨另以：黃聖煌明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，未經許可不得販賣，其與謝昆男與楊芬敏等人皆受僱於曾安邦，並負責北高雄地區販賣毒品晚班之業務，其以曾安邦所提供之行動電話門號0000000000號及出租汽車車號2680-XQ 為聯絡及販賣毒品工具，其前於98年9 月間某日，在高雄地區不詳處所，販賣海洛因500 元量之海洛因給吳義成1 次（此部分起訴販賣4 次，本院另為其中3 次有罪之判決如上）。認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、訊據上訴人即被告黃聖煌，矢口否認有此部分犯行，辯稱：被告是純粹幫吳義成向第3 人購買海洛因後轉交予吳義成，並非販賣予他，也未獲得利益云云。

三、經查：此部分檢察官起訴，主要係以證人吳義成之供述資為論據。然查：證人吳義成於檢察官偵查中證稱：「（你向他買過幾次海洛因？）4 、5 次，只要我打0000000000的電話，就是要向他買海洛因，每次都向他買500 元。」（見98年度偵字第30494 號偵查卷第206 頁）；並於原審審理中證稱：「（你總共向被告買過幾次海洛因？）4 至5 次。」，「（你剛剛說向被告買了4 至5 次，這4 至5 次是否包括在榮總醫院前面的全家便利商店這次？）包括。」（見原審卷第80、87、88頁），足見證人吳義成證述前後共向被告購入海洛因4 至5 次。至於究竟是4 次或5 次，雖無從判定，自應以最有利於被告之認定，即認定被告一共販賣4 次第一級毒品於吳義成，期能符合刑事訴訟有利被告認定原則，而上開4 次所犯販賣第一級毒品罪，已經本院為有罪之認定如上（其中3 次如附表編號2 之㈠；其中1 次如附表編號2 之㈡，均為有罪之判決。），就另外起訴販賣證人吳義成之1 次，既無確切證據足以證明有上開行為，此部分被訴犯罪，自屬不能證明。

四、原審就此部分未予詳察，遽為被告有罪之判決，自有未合。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；被告黃聖煌上訴意旨，否認犯罪，執以指摘原判決此部份不當，則有理由，自應由本院將原判決關於附表編號2之㈠共4 罪部分之其中1 罪撤銷，另為被告被訴販賣第一級毒品1 次予吳義成（於98年9 月間販賣肆次，即附表編號2之㈠部分其中之1 次）部分無罪之判決。

肆、上訴駁回部分（即原審諭知被訴販賣第一級毒品無罪部分）：

一、公訴意旨另以：被告黃聖煌又於98年農曆過年期間某日，在仁武鄉某處販賣1000元之海洛因給王裕閔；復於98年8 月某日，在高雄市楠梓區某處販賣500 元之海洛因給王裕閔，因認被告黃聖煌另涉犯2 次毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告另涉犯上開2 次販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人王裕閔於警詢、檢察官訊問時之證述，及卷附通訊監察譯文、扣案海洛因9 包、不明粉末6 包、分裝器1個等物為其論據。

四、訊據被告堅稱未於前揭時、地販賣海洛因予王裕閔等語。經查：

㈠證人王裕閔於98年10月26日警詢中先指稱曾向被告黃聖煌購買3 次海洛因，除98年9 月28日該次外，其餘2 次時間、地點忘記了等語（偵1 卷第121 頁），然證人王裕閔於同日接受檢察官訊問時卻改稱除了98年9 月28日該次外，另外亦曾向被告購買海洛因2 次，其中1 次是在98年3 、4 月間，地點在楠梓、仁武地區，過完年初一或初二我跟他拿海洛因，我付他1 千元給他，在仁武交貨，另1 次是2 個月前，在楠梓交貨，我拿500 元給他，他拿海洛因給我（詳參偵1 卷第133 頁），先於警詢時對另2 次向被告購買海洛因之時間、地點陳稱忘記了，後於檢察官訊問卻能清楚陳述向被告購買海洛因之時間、地點，是其上揭所陳內容是否可信，自應調查其他證據，以資審認。

㈡按證人王裕閔於檢察官訊問時證稱另1 次在「98年3 、4 月間，地點在楠梓、仁武，過完農曆年初一或初二，我跟他拿海洛因」等語。惟查，98年農曆春節是在98年1 月26日，並非98年3 、4 月間，且該次交易地點究竟是在高雄市楠梓區，抑或高雄縣仁武鄉，證人王裕閔所述無論交易時間、地點均不明確，是證人王裕閔證稱該次於98年3 、4 月間，在楠梓、仁武，過完農曆年初一或初二，向被告購買海洛因1 千元云云，是否屬實，即非無疑。又證人王裕閔另於檢察官訊問時證稱另1 次是2 個月前，在楠梓向被告購買500 元海洛因等語。然證人王裕閔既然於警詢時陳稱忘記另2 次向被告購買海洛因之時間、地點，何以又能於稍後檢察官訊問時，陳述是在接受檢察官訊問前2 個月，在楠梓向被告購買500元之海洛因？況證人王裕閔於原審及本院審理時，經合法傳、拘始終未到庭，有卷附送達證書、拘提報告書在卷可稽（原審法院卷第58、132 、145 頁及本院卷），在未能透過交互詰問程序所賦予被告詰問證人之權利，協助釐清事實前，單憑證人王裕閔於警詢、檢察官訊問時所為前後不一，且互相矛盾之證述，自難遽為不利於被告之認定。

㈢而從卷附被告與王裕閔蒐證錄影擷取影像畫面照片，及通訊監察譯文內容，僅能證明被告曾於98年9 月28日，於高雄市金獅湖加油站旁之全家便利超商附近，販賣該次海洛因予王裕閔（詳參理由欄貳、一部份所述），除此之外，從上開蒐證錄影擷取影像畫面照片，及監聽譯文內容，並無法證明被告是否曾於98年3 、4 月間（抑或農曆年初一或初二），或98年8 月間（即證人王裕閔於98年10月26日接受檢察官訊問前之2 個月），曾經販賣海洛因予王裕閔之事實。

㈣此外復查無其他積極證據足資認定被告有檢察官所指上述2次販賣海洛因予王裕閔之犯行，是依前揭規定及判例意旨，在罪疑唯輕原則下，自應認被告被訴另2 次販賣海洛因給王裕閔之犯行部分，尚屬不能證明。

五、原審因而為被告此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。