臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第875號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第875號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

沈志純律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第80號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32753 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係「裕豐利」號漁船（漁船統一編號：CT0000000 號，所有人為王欽）船長，其明知愷他命（Ketamine，又稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得非法逾量持有或運輸，且經行政院依法公告為管制進出口之物品，不得私運進口，竟於民國98年10月中旬某日，因先前曾與其一同出海工作之陳建宏（由檢察官另案偵辦中）在高雄縣茄萣鄉○○村○○路某大樓樓下，以新臺幣（下同）20萬元之代價，邀約其利用「裕豐利」號漁船出海作業之機會，至指定之海域私運物品進入臺灣，詎甲○○是時因陳建宏允諾給予上開高額報酬，雖能預見陳建宏要求其私運之物品應係毒品，仍因貪圖陳建宏所允諾給予之20萬元報酬，而基於縱其所私運之物品確係毒品亦不違背其本意之不確定故意，與陳建宏共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，同意陳建宏之上開提議。嗣陳建宏即與另2 名同具運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳之大陸籍成年男子約定，由該2 名大陸籍成年男子自大陸地區某處，將渠等所有之第三級毒品愷他命140 包（均含包裝袋，驗餘淨重13萬9726.08 公克，空包裝重約1,517.6 公克，純度92.55%，純質淨重12萬9316.55 公克），分別裝放在渠等所有之4 只外包裝袋中，再以漁船載運之方式，於98年10月29日凌晨2 、3 時許，運送至臺灣海峽中線附近某特定經緯度之海域。待聯絡完畢之後，陳建宏即於98年10月26日下午4 、5 時許，撥打電話予甲○○，要求甲○○至前揭高雄縣茄萣鄉○○村○○路某大樓樓下見面，而渠2 人會面後，陳建宏除當面告知甲○○前開接運之時間，另交付1 張記載接運地點經緯度之紙條予甲○○，並要求甲○○於接運後將「裕豐利」號漁船駛回高雄縣茄萣鄉興達港，其會自行至「裕豐利」號漁船上拿取接運物品，同時將20萬元報酬放置在「裕豐利」號漁船上。甲○○與陳建宏會面後，即於98年10月27日下午1 時25分許，駕駛「裕豐利」號漁船搭載不知情之漁工陳國良、錢建成、錢建芳（以上3 人均另由檢察官為不起訴處分確定），由高雄縣茄萣鄉興達港出海，之後於98年10月29日凌晨2 、3 時許，甲○○利用陳國良、錢建成、錢建芳休息之機會，將「裕豐利」號漁船駛至陳建宏指定之海域，與上開2 名大陸籍成年男子所駕駛之漁船會合，待確認彼此身分後，甲○○即與該2 名大陸籍成年男子共同基於前開犯意聯絡，接運該2 名大陸籍成年男子所交付之前揭140 包第三級毒品愷他命，將之裝載在「裕豐利」號漁船之暗艙內，復將前揭記載接運地點經緯度之紙條丟入海中。嗣於98年10月30日凌晨4 時30分許，甲○○駕駛「裕豐利」號漁船回至高雄縣茄萣鄉興達港，而將上開140 包第三級毒品愷他命私運進入臺灣之際，為法務部調查局人員持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至「裕豐利」號漁船實施搜索，並扣得前揭以4 只外包袋包裝之140 包第三級毒品愷他命，因而查悉上情。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第27至28頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第54頁，聲羈卷第4 至6 頁，原審卷第51頁、第69頁、第73至74頁，本院卷第26頁、第45至46頁），並有「裕豐利」號漁船船筏出港資料一覽表、現場蒐證相片等件在卷（見原審卷第76頁、偵卷第34至35頁），及140 包結晶狀物品、外包裝袋4 只扣案可憑。又上開140 包結晶狀物品，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計13萬9,726.08公克，空包裝重約1,517.6公克，純度92.55%，純質淨重合計12萬9,316.55公克），亦有該局99年1 月4 日調科壹字第09800645890 號鑑定書附卷可佐（見偵卷第83頁），是被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告前揭犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按毒品危害防制條例前於98年5 月20日修正公布，惟因本次公布之修正條文，未另定施行日期，致其施行日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定「本條例自公布後6 個月施行」，或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議。惟本院參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語，故認該條之規定，顯係因應該次修法之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力。因此，本件被告為前開犯行之時間，係於本次毒品危害防制條例修正、公布、生效後，自應逕行適用修正後之規定，不生新、舊法比較之問題，先予敘明。

㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。本件被告與陳建宏及另2 名不詳之大陸籍成年男子謀議，由該2 名大陸籍成年男子自大陸地區某處，以漁船載運方式將扣案之第三級毒品愷他命起運來臺，並由被告以前開「裕豐利」號漁船在臺灣海峽中線附近海域接運，再將之私行運輸至高雄縣茄萣鄉興達港，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪。被告因運輸扣案第三級毒品愷他命而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳建宏、前開2 名不詳之大陸籍成年男子間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。又被告就本件犯行，除於原審及本院審理時均自白犯行外，並曾於偵查中自白犯行，此有98年11月5 日偵訊筆錄、原審法院98年10月30日羈押訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第54頁、聲羈卷第4 至6 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。公訴意旨認被告自大陸地區私運第三級毒品愷他命進口臺灣之行為，係構成懲治走私條例第2 條第1 項之罪，而未援引同法第12條之規定，尚有未合，併此敘明。

三、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。本件被告運輸之第三級毒品愷他命140 包，驗餘淨重合計13萬9726.08 公克（即約139.7公斤），純質淨重合計12萬9316.55 公克（即約129.3 公斤），前已述及，乃原判決以被告運輸之第三級毒品愷他命純質淨重將近「13公斤」，而為量刑輕重之標準（見原判決第6 頁㈤所示），誠有未當。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕而有未當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告為貪圖共犯陳建宏所允諾給予之20萬元報酬，竟運輸第三級毒品愷他命進入臺灣，所為實無足取，且其所運輸之愷他命純質淨重合計高達12萬9316.55 公克，數量龐大，倘若該等毒品流入市面販售，勢將嚴重戕害社會治安及國人身心健康，犯罪情節難認輕微，然念及被告犯後坦承犯行，堪認犯後態度尚佳，且其於本件犯行中，並非居於主導之地位等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。扣案之140 包結晶狀物品，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計13萬9,726.08公克，空包裝重約1,517. 6公克，純度92.55%，純質淨重合計12萬9,316.55公克），前已述及，而依毒品危害防制條例第11條之1 第1 項之規定，無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，且依同條例第11條第5 項，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，並定有刑責，足見第三級毒品要屬違禁物，因此，前開扣案之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，予以宣告沒收，至鑑驗耗用之第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案用以包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋140 個，均具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用；又扣案之外包裝袋4 只，原係用以裝放前揭扣案之140 包第三級毒品愷他命，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第174 頁），亦具有方便搬運該等扣案第三級毒品愷他命之作用，是上開內、外包裝袋均為供本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，且上開物品既均係前揭2 名不詳之大陸籍成年男子交付予被告，衡情當屬該2 名共犯所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。至調查局人員查獲本案時，雖另扣得共犯陳建宏所有之漁船船員手冊，然該船員手冊與被告前開犯行並無直接相關，自不為沒收之宣告；又被告用以為本件運輸第三級毒品犯行所使用之交通工具「裕豐利」號漁船，係案外人王欽所有，有該漁船基本資料在卷可稽（見原審卷第77頁），並據被告於原審陳述明確（見原審卷第74頁），而依本案卷內所存之證據，復無從證明案外人王欽與被告有共犯關係，自未合於毒品危害防制條例第19條第3 項之沒收要件（最高法院94年度臺上字第42 65 號、94年度臺上字第4433號判決意旨參照），故亦不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。