臺灣高等法院 高雄分院109年度重上更一字第12號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 109年度重上更一字第12號

上訴人

薛家鈞

上訴人

蔡佩蓁

被上訴人

薛文柔（即薛金城之承受訴訟人）

被上訴人

蔡玉葉（即薛金城之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

徐德勝律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年7 月26日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1696號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係兩造（被上訴人被繼承人之薛金城應有部分為84/4320 ，上訴人蔡佩蓁為1/744 ，薛家鈞起訴時為92/744，至民國109 年5 月11日止僅餘35/26040）與其他共有人共有，共有人間並無分管協議。詎被上訴人未經全體共有人同意，擅自以門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00弄0 號建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號27所示部分之土地（面積72平方公尺，下稱編號27土地），並因此受有相當於租金之不當利益，侵害上訴人及其他共有人之權益。爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條規定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應拆除系爭建物，騰空返還編號27土地予全體共有人；㈡被上訴人應各給付薛家鈞、蔡佩蓁新臺幣（下同）1 萬0,529 元、115 元（自102 年7 月15日起至104 年7 月23日止，按應有部分比例、超逾占用面積、系爭土地當時申報地價年息10% 計算），及均自104 年10月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自104 年10月5 日起至返還土地之日止，按月各給付薛家鈞、蔡佩蓁428 元、5 元；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭土地源自日據時代「廍後庄1234番地」，於36年10月1 日總登記為左營段1234號土地（下稱原1234土地），原共有人即訴外人薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥（薛家鈞之祖父）、謝有信（下合稱薛禮等6 人）於日據時期已經協議而各在該地特定部分建築房屋使用，已有分管契約，並由各房繼承人或受讓人相沿使用迄今。後原1234土地雖經分割成包含系爭土地在內之數筆土地，且其中同區左西段1738-3地號土地（下稱1738-3土地）被徵收，然共有人間數十年不曾相互干涉、異議，此分管之事實即不因此一部徵收而消滅，或已另成立新分管契約。薛家鈞及其母蔡佩蓁因繼承或受贈取得系爭土地應有部分，應知悉該分管協議並受其拘束，被上訴人依分管協議使用系爭土地，非無權占有，亦不構成不當得利等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審即105 年度上字第255 號判決駁回上訴。上訴人提起上訴，經最高法院以109 年度台上字第15號判決第一次廢棄發回，上訴人聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應拆除系爭建物，騰空返還編號27土地予全體共有人；㈢被上訴人應各給付薛家鈞、蔡佩蓁1 萬0,529 元、115 元及均自104 年10月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自104 年10月5 日起至返還土地之日止，按月各給付薛家鈞、蔡佩蓁428 元、5 元；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠原1234土地重測後為高雄市○○區○○段0000地號土地（此甫重測後之地號下稱原1738土地），該地於80年1 月18日逕為分割出同段1738-1、1738-2、1738-3地號土地，其中1738-3土地於85年間被徵收，1738-1土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地（被上訴人提起本件訴訟時之系爭土地係指已分割出1738-1至1738-4土地後之殘餘部分，與未分割前之原1738土地面積已有不同）。

㈡系爭土地為兩造及其他共有人共有，面積2,485 平方公尺，起訴時薛家鈞、蔡佩蓁及薛金城之應有部分各為92/744、1/744 、84/4320 ，嗣薛家鈞於105 年11月4 日將其應有部分信託登記予蔡佩蓁，至109 年5 月11日時之應有部分僅餘35/26040 。

㈢系爭建物占用編號27土地共72平方公尺，現由上訴人占有使用中。

㈣系爭土地現況如原審卷㈠第96至99頁上訴人所提現況圖及照片所示。

五、兩造爭點及本院之判斷：

㈠原1234土地或系爭土地之共有人間於1738-3土地被徵收前是否存有分管協議？

⒈按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，此為民法第765 條、第818 條所明定。是所有人就物之使用收益之權能，及於物之全體，而在共有狀態，此項使用收益之權能，亦得經由契約之約定而為調整，如共有人間基於共有物之使用收益權能所為之協議，就共有物為劃定範圍，各自占有使用共有物之特定部分者，即屬共有物之分管契約，且因繼承而取得共有土地之應有部分者，及知悉分管契約存在或可得而知之受讓人，亦均應受此分管使用共有物權能之限制、拘束。

⒉上訴人主張被上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地云云，為被上訴人所否認，並以其係本於薛禮與其他兄弟於日據時期就原1234土地前身即「廍後庄1234番地」所成立之分管協議（下稱舊分管契約），有權占用系爭地上物所坐落土地等語為辯，而此既經上訴人否認，被上訴人自應就有舊分管契約存在之有利事實負舉證責任。惟被上訴人所稱舊分管契約，係指原共有人自日據時期起即各別占用土地特定部分而有分管協議情狀之存在，以臺灣在日據時期關於契約成立之約定及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非而難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，在舉證責任上，自得予適度減輕。且本件非涉系爭土地之單一個案，上訴人與其他共有人間就薛家祖產所生諸多占地訟爭之相關訴訟資料，於佐證同一待證事項時，應得互通援引，為適切之調查認定，並衡量社會通念、經驗法則而據以判斷。經查：

⑴系爭土地係自原1234土地重測分割而來，而原1234土地之前身即「廍後庄1234番地」於日據時期大正9 年之登記共有人為薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，應有部分依序分別為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 ，其中薛禮為薛順、薛金泉及薛進興之父，薛進興則為薛欽銓之父、薛家鈞（蔡佩蓁之女）之祖父，而被上訴人之父為薛金城，薛金城之父為薛天慶、祖父為薛祥，薛金城之應有部分已由被上訴人繼承取得而共有，有土地登記謄本、繼承系統表、土地所有權人變動表及本院105 年度上字第172 、173 、278 號判決可證（原審卷㈠第114 至144頁、第195 頁；本院前審卷㈢第169 至208 頁；最高法院卷第145 至151 頁），且為兩造所不爭執。又系爭地上物占用土地範圍為附圖編號27所示部分，而系爭土地經地政機關在原法院103 年度雄簡字第1194號（下稱1194號事件）測量結果，蓋有多棟建物等情，有複丈成果圖（下稱1194號成果圖）可佐（原審卷㈠第95頁）。另附圖編號9 、10、11、12、22、23、24、24-1、25、26部分，分別為訴外人薛文溪、薛文益、薛郭勸等6 人、薛海龍等3 人、薛藤樹、薛藤林、薛藤榮、薛藤惠所有，有被上訴人所提104 年8 月6 日分管協議附表三可參（原審卷㈠第378 至380 頁），而上開薛文溪等人均為薛祥之後代，亦可參土地所有權人變動表及本院105 年度上易字第104 號、105 年度上易字第11號、105 年度上字第173 號判決、104 年度上字第353 號判決附表（原審卷㈠第276 至281 頁、本院前審卷㈡第163 、196 、201 、202 、219 頁）。以被上訴人與上開薛文溪等人均為薛祥之後代，足見系爭土地之東北邊位置確均為包括被上訴人在內之薛祥後代所占有使用。

⑵又依薛家鈞之曾祖父薛禮於37年間為劃分所有財產所立之鬮書已記載：「高雄市左營區1234號敷地全部連瓦厝參間」為其夫妻養老財產等語，此並經其兄弟薛占、薛祥於鬮書之立會人處署名、蓋章（原審卷㈠第175 至185 頁），觀諸該文書之格式、用語，要非臨訟偽造之物，且蔡佩蓁於本院98年度上字第34號分割共有物事件中，就該鬮書之真正亦不爭執（判決書事實及理由十五、不爭執事項第㈢項），可認真實。足認原1234土地瓦厝三間之特定位置範圍內土地為薛禮所占有管理使用，並得他共有人之認可，否則薛禮斷無將之作為財產分配，且安排土地共有人薛占、薛祥見證之理。又薛禮過世後，薛順、薛進興為分配該土地，於57年12月22日書立之協議書（下稱57年協議書）記載「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取得，並將實際占用位置以簡圖為標示（原審卷㈠第216 至227 頁）。則由上開鬮書及協議書內容應可推知，薛禮在日據時期就原1234土地已有明確且實際占有使用之位置，故薛進興及薛順始能在薛禮死亡後，將之細分繼續管理使用至明。至被上訴人雖否認57年協議書之真正，然依證人即薛家鈞之父薛欽銓在原法院104 年度訴字第720 號事件中證稱：「我祖父在大正年間有在原1234土地上蓋三間瓦房，當時5位先祖即薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥先協議好各管各的，大家都知道自己的地在哪裡，每人用房子蓋的地方界定原1234地號土地之分管範圍，從起造房子到今天為止，大家都和平相處沒有意見、糾紛，我從小到大都知道有分管契約存在，薛家各房都有分管，故揚善堂才能在1738-2地號土地上蓋。揚善堂是父親薛進興創辦，地是祖父薛禮的，後來分給父親跟大伯薛順各一半，那是他們生前說的，揚善堂歸父親管，另一半空地歸大伯管」等語（原審卷㈠第206 頁至213 頁背面）。以揚善堂確係於58年間由薛進興設立房屋稅籍，有高雄市稅捐稽徵處左營分處房屋稅籍證明書可稽（原審卷㈠第302 頁），依薛進興所實際管理占用之位置為1738-2土地之部分，為原1234地號之東南邊（原審卷㈠第95頁附圖所示），與57年協議書簡圖所示之東南邊相吻合（原審卷㈠第223 頁），益徵57年協議書確屬真正，且薛禮確已與他共有人有分管之約定可明，否則薛進興當無在共有土地上興建揚善堂之理。又上訴人雖再聲請鑑定57年協議書上薛進興簽名之真正，然該協議書上尚蓋印有薛進興之印文（原審卷㈠第221 頁），而上訴人並未爭執此印文之真正，以早期民間文件多由第三人代筆，當事人僅用印之情下，縱57年協議書上薛進興之簽名非本人親簽，亦無法排除薛進興已於57年協議書用印而生簽名之效力之結果，是本院認無鑑定薛進興簽名筆跡之必要。

⑶另據證人即系爭土地共有人郭昭輝於原法院103 年度訴字第1234號事件證述：「我父親郭德興買受系爭土地應有部分時，土地上已有房屋。大部分共有人在土地上都有蓋房子，未蓋房子的共有人在土地上也有特定位置。我們在那邊時就有人在講，空地是薛順的，要圍個籬笆就有薛順的子孫要告我，就有人講說這是誰的土地，若沒有特定位置，怎麼會有人說是他的土地？薛進興、薛順的地就是在揚善堂那邊。49年至80幾年期間，共有人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋」；證人薛長榮證稱：「左營大路139 巷與廍後街42巷交界處之停車場，原本是從我奶奶時代就有的房子，還有二次大戰時的地下避難室，我祖先居住於該處，後來由父親同意將房子剷除作為薛氏基金會使用，當時董事長薛清正及委員薛永豐有答應，若將來我父親想要收回土地時，基金會無條件歸還」；證人薛永豐證稱：「停車場有3 個地主分管，薛順的是從揚善堂建物左邊的牆壁，從馬路到最後面。在還沒開闢139 巷前，薛禮部分是324 坪，因沒有辦理繼承，薛進興分管的位置財產協議證明書有寫，薛進興是揚善堂右邊，薛順是左邊，當時我伯父薛順、薛文和在世時都有講過，位置每個人都知道，也都很清楚，目前揚善堂前面空地是停車場，也是辦活動時使用，從馬路到後面都是薛進興分管使用。伯父薛順、薛文和和薛清秋叫我用停車場的部分。停車場以前是滿滿的瓦房」；證人許家進證述：「廍後街42巷26弄4 號房屋以前是三合院平房，係我父親向地主謝有信承租到52年，之後向謝有信買的，後來於61年改建成2 樓，有聽父親講過所有土地所有權人蓋章後才可以保存登記」；證人薛杉旗證稱：「我在系爭土地上使用海平路58巷12弄5 號房子，知道很早之前以占用位置認定分管事實，不太清楚是否所有共有人都有使用，但是大多數的人應該都有使用」等語（原審卷㈠第321 至326 頁、第330 至344 頁、第348 至349 頁），均互核相符，且與前述薛欽銓證述內容大致相同，證人郭昭輝、薛長榮、薛永豐、許家進、薛杉旗、薛欽銓所述均堪採信。

⑷綜合上開證人所述及薛進興、薛旺後代、許天佑所占用之位置觀之，可知歷來各共有人於系爭土地均持續各自使用一定位置、興建永久性建物，歷經三、四代以上之繼承或轉讓地上物予他人後，均仍持續維持使用現狀，且各共有人對他共有人之使用、收益，各自占有之土地，均肯認其事，歷來亦未聞有糾紛，對欲逾越實際劃定使用之分管範圍者，比鄰者會施以警告，以捍衛其分管權利，而薛氏宗族所成立之基金會，並有向特定之共有人借用土地充作停車場之事實，衡情應係知悉土地有各自分管位置始會如此，否則當無向特定共有人借用土地之理。又上開證人所證系爭土地有各自分管情事，及共有人於繼承系爭土地後，仍於特定位置占有使用，且對他人占有使用土地如有使用需求，亦會以借用而非本於共有關係使用等行為舉動，足可推知彼等間對該特定位置之占有使用有一定之效果意思合致，並各共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執等情，顯非單純之沈默而已。再參薛禮、薛占、薛旺、薛祥、薛仙人之子孫及謝有信之受讓人，現分別使用系爭土地上房屋之門牌最早可溯源至35年10月即設立（參臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第25992 號不起訴處分書附表，原審卷㈠第256 頁至263 頁），且系爭地上物並與被上訴人祖先之其他子孫占用位置均相鄰集中在系爭土地東北邊之情，業如前述，以該等房屋既長久坐落系爭土地數十年，具公示性，當為全體共有人所共知，若非共有人間有合意分管之情事，豈會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有人對他人使用占有土地，數十年均未為干涉之理？則依此等現狀使用者間之此項長久使用未為爭議之特別情事，衡諸經驗法則及一般社會通念，可認各共有人間確有劃定特定範圍，各自管有使用部分土地之分管協議，非僅係共有人間單純各自占有狀態而已，被上訴人所辯系爭土地自日據時起，當時共有人即薛禮等6 人間已存有舊分管協議存在，堪可採認。

⑸至上訴人主張57年協議書中並未就共有人各自占有土地何特定部分為具體描述，且部分共有人未按應有部分比例占用，甚或未占有土地，難認有舊分管協議存在云云。惟分管契約係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，不以書面為限，且在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，亦不以按應有部分占有土地為要件，即占用較應有部分換算分管面積為多或為少者，甚或部分共有人未占有共有物之情形者，茍為全體共有人同意，亦無不可。是即便有部分共有人未占用土地，或占有特定部分與其應有部分面積不相當者，仍無礙土地共有人間有分管契約存在，上訴人此部分主張，不足採信。

㈡舊分管協議是否仍有效存在？次按共有人協議分管共有物，如共有人分管之特定部分，因不可歸責於雙方當事人之事由致不能為使用收益，且已不能回復者，依民法第225 條第1 項、第266 條第1 項規定，各共有人即免其提供共有物特定部分予他共有人使用收益之義務，分管契約當然從此歸於消滅。查原1234土地重測後為原1738土地，該地嗣於80年1 月18日逕為分割出同段1738-1、1738-2、1738-3土地，其中1738-3土地於85年間被徵收，1738-1土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地，此為兩造所不爭。則原1738土地所分割出1738-3土地既經徵收致不能為使用收益，且已不能回復，依上開說明，由最初共有人就包括系爭土地在內之原1234土地所成立之舊分管協議，當然從此歸於消滅，被上訴人所辯舊分管協議仍繼續存在而有權占有云云，並無可取。

㈢被上訴人於舊分管協議消滅後，是否無權占用系爭土地？

⒈查原1738土地於80年間經分割成數筆地號後，從1738-3土地在85年間被徵收時起，迄上訴人於102 年間就系爭土地提出諸民刑事訴訟之前（薛家鈞、蔡佩蓁分係在102 年7 月15、103 年3 月24日始登記為所有權人），各共有人就系爭土地之現實使用情況，仍與舊分管協議之位置相同，並未有任何調整變動，且除上訴人外，亦無共有人對此聲請分割調解或訴訟之情事，此為兩造所未爭執，亦有本院就上訴人所提各拆屋還地訴訟之相關判決可稽（本院卷第63至75頁）。是舊分管協議雖因1738-3土地被徵收而歸於消滅。惟各共有人於此後長達逾15年之期間就各自占有土地，既均仍維持與別房明顯為界之點或建物，而為特定範圍之現況使用狀態，且各人對實際使用範圍、占有管領之部分亦互相容忍，互不干涉，而公然占有共有土地，自具公示性及公開性，如共有人間無一定效果意思，對他共有人之占有特定範圍，衡情殊無不加以排除、訴訟之理。可見各共有人於部分土地經徵收後，就系爭土地仍默示同意依舊分管協議所示使用狀態、界限為分管之意思表示合致，此並不因部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分不相當之特定部分而有異。則基於此項具體存在多年之原因事實，依經驗法則及一般社會通念，應得推知彼此間就系爭土地於1738-3土地被徵收後，已另有默示同意分管協議之效力，且其分管內容，仍與舊分管協議之內容相同，兩造自應受此新分管協議之拘束限制。從而被上訴人本於系爭土地各共有人新成立之分管協議，為其合法占有之權源，自屬有據。

⒉至蔡佩蓁就系爭土地雖提起分割共有物訴訟（1194號事件），然該案尚未經判決，此為其所自承（本院卷第58頁），而依民法第824 條之1 第1 項規定，共有物之分割須待判決確定後始發生效力，且裁判分割之分割方法，依規定有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等諸多不同方法，故裁判分割結果，未必與分管狀態不符，則在判決確定前，自不宜認分管協議已因部分共有人起訴請求分割，即為解消，以免害及現使用狀態之合法及合理性，此在由原分管協議下並未實際占用之共有人起訴請求時，更可見其妥適性。上訴人以業提起分割系爭土地之訴訟為由，主張共有人間之分管契約已經終止云云，尚無足採。

㈣上訴人得否請求被上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利？若可，其金額若干為適當？上訴人固主張被上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，並請求給付相當於租金之不當得利云云。惟本件既經認定系爭土地之共有人間已有新分管協議存在，並得據為有權占用之論據，且占用範圍亦不以與應有部分換算面積相當為限，已如前述。則被上訴人繼承之系爭建物既係依新分管協議之分管範圍占有使用系爭土地，上訴人訴請拆屋還地，即屬無據，其本於相同論述請求被上訴人給付相當租金之不當得利部分，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第821 條、第179 條之規定，請求被上訴人拆屋還地並給付如上述聲明不當得利，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件為判決基礎事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。