臺灣高等法院 高雄分院九十年度重上字第三五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度重上字第三五號

上訴人

辛○○○

上訴人

丙○○○

上訴人

己○○

上訴人

乙○○○

上訴人

丁○○

上訴人

庚○○

上訴人

高健毅原名

訴訟代理人

許再定律師

訴訟代理人

郭家駿律師

被上訴人

台灣糖業股份有限公司 設台北市○○○路○段二六六號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李明益律師

　　　　　　　　　涂啟夫律師

右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年二月十二日臺灣高雄地方法

院八十七年重訴字第七一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為錢秉才，於本院審理中變更為吳乃仁，業據其提出公司變更登記表影本一份為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：上訴人辛○○○、丙○○○、己○○、乙○○○、丁○○、庚○○、高健毅（原名戊○○）於民國八十五年間分別與被上訴人簽訂「臺糖公司日出大道房地預定買賣契約書」（下稱系爭房地預定買賣契約書），以原判決附表三所示之價金，向被上訴人購買原判決附表三所示之建物及其基地暨停車位，基地由全體住戶均分坐落高雄市○○區○○段第一四五、一四五之八、一四五之九地號土地應有部份，並按各上訴人所購買之建物、車位與車道之面積所佔總面積比例計算之同段第一四七地號土地應有部分；而被上訴人於八十六年一月間完成上開建物，並於同年一月二十八日取得使用執照，上訴人復分別於本判決附表二所示之日期簽立房屋點交切結書與被上訴人，上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○並遷入居住，上訴人本應於接到被上訴人交屋通知於交屋期限內給付尾款，如未依約付款，其逾期部分，依應付金額每日加計千分之一滯納金。詎上訴人卻屢經催討仍不給付所積欠如原判決附表四所示之房地價款等情。爰依買賣契約，求為命上訴人分別給付被上訴人如原判決附表一所示之金額及所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自原判決附表二所示之滯納金之判決（原審判決上訴人及原審被告黃張喜招、蔡敏郎各應給付被上訴人如原判決附表五第一欄所示之金額，及各自附表五第二欄所示起算日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自附表五第二欄所示起算日起，均至清償日止，按日給付如附表五第三欄所示之金額；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴；原審被告黃張喜招招、蔡敏郎二人提起上訴後再撤回上訴，被上訴人就其敗訴部份未聲明不服）。於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：上訴人所購買之房屋有多項重大瑕疵及被上訴人以不實廣告聲稱有四百米健康跑道等事由詐欺上訴人，故上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅依物之瑕疵規定及撤銷被詐欺之意思表示，解除系爭房地買賣契約，又因被上訴人給付不完全而無法補正或其瑕疵未為補正，類推民法第第二百五十四條、二百五十六條之規定，亦解除契約。上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○則主張因物之瑕疵規定而應減少百分之四十之價金，且因被上訴人給付不完全，致系爭房屋減少原約定價金百分之四十之價值，屬於履行利益之損害，對上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○對被上訴人有相當於各買受價金百分之四十之損害賠償債權，主張以此與被上訴人請求之價金抵銷等語，資為抗辯。於本院聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

四、被上訴人主張上訴人於八十五年間分別與被上訴人簽訂系爭房地預定買賣契約書，以原判決附表三所示之價金，向被上訴人購買原判決附表三所示之建物及其基地暨停車位，而被上訴人於八十六年一月間完成上開建物，並於同年一月二十八日取得使用執照，上訴人復分別於本判決附表二所示之日期簽立房屋點交切結書與被上訴人，並尚有原判決附表五所示之價金未給付等情，為上訴人所自認，復據被上訴人提出系爭買賣契約書、使用執照、點交房屋切結書可稽（原審卷㈠第十七至三一七頁），堪信為實在。兩造所爭執者為：㈠系爭買賣標的有無物之瑕疵？㈡上訴人得否依不完全給付之規定主張解除契約、損害賠償？㈢損害賠償與價金抵銷金額為若干？㈣上訴人得否依物之瑕疵擔保之規定，主張解除契約、減少價金？㈤上訴人得否以遭被上訴人不實廣告詐騙，撤銷締約之意思表示？㈥被上訴人得請求價金、利息、滯納金為若干？茲分述之。

五、系爭買賣標的物有無物之瑕疵？上訴人抗辯系爭買賣標的有下列二十多項瑕疵（原審卷第四十至一０六頁）：

㈠系爭大樓結構有重大瑕疵部分：上訴人抗辯系爭大樓之抗震強度及所購房屋牆壁及樓板裂縫部分，有重大結構瑕疵云云，然為被上訴人所否認。經查：

⑴在本院八十九年重上字第一一二號上訴人請求被上訴人返還價金事件（下稱另案事件），有下列之鑑定報告（下列鑑定報告本院卷外放）：

⒈一審法院於八十八年五月七日發函委託國立成功大學土木工程研究所（下稱成大土木研究所）鑑定內容為：①系爭大樓外牆材料結構有瑕疵，造成建物內部漏滲水情形嚴重，是否可能修補成無瑕疵狀態？②系爭大樓整體結構耐壓抗震強度是否足以抵抗七級強震？③系爭大樓內牆面有多處裂縫，其結構是否有瑕疵？④系爭大樓內部分界牆之施工孔僅以磚塊填補，未亦鋼筋植入，是否影響其結構安全？⑤系爭大樓樓層地板多處鬆動、地磚脫落，其結構是否有瑕疵？

⑥系爭大樓外圍工程，始未用鵝卵石，僅以工程廢土填平，是否影響大樓結構？⑦系爭大樓地下室滲水嚴重，是否為結構材料瑕疵所致？⑧以上瑕疵，是否有修復可能？修復費用若干？系爭大樓價值減損額度多少？等事項，該所於八十八年十二月提出「結構安全評估與修復補強鑑定計劃期末報告」。

⒉被上訴人於八十九年四月十二日自行委託高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定系爭大樓結構安全及損害修復費用，經該公會於八十九年六月九日提出「結構安全及損壞修復費用鑑定報告書」。上開返還價金事件，二審法院於九十年三月二十一日委託高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定：①系爭大樓有無結構設計不良情形？另其地下室有無結構不良或主樑配置不當情形？②系爭大樓部分樓層地板鬆動、地磚脫落，及地下室建築物滲水究為何種原因所造成？此與系爭大樓之結構設計有無關聯？③系爭大樓及其地下室之裂縫是否為乾縮裂紋？是否會影響系爭大樓結構安全？有無安全疑慮？④系爭大樓地下室主樑及上部結構有無裂縫？縱有裂縫，其裂縫是否主樑配置不當所造成？且其裂縫寬度有無持續增加？是否須局部進行結構補強？若未經補強，日後有無可能影響居住安全？⑤系爭大樓及其地下室之裂縫，若需修復或補強，其修復或補強費用究為若干？等事項，該公會於九十年七月三十日提出「結構安全及修復補強費用鑑定報告書」。

⒊二審法院又於九十一年十月三日委託國立台北科技大學鑑定：①系爭大樓之地下室主樑、各住戶之樑、柱、樓板等裂縫之數量及寬度之增加情形。②目前系爭大樓傾斜及沉陷情形，有無繼續惡化之可能。③透過地質分析、結構及樑柱配置、現有（鑽心採樣檢核）混凝土強度、裂縫後之樑柱剛性等情形，系爭大樓之耐震性。④系爭大樓結構損壞之修復或補強之方法及所需費用。⑤系爭大樓樓層地板鬆動地磚脫落及地下室滲水嚴重之原因。⑥系爭大樓因結構等原因之損壞，其住戶價值隻減損額度多少。⑦鑑定系爭大樓地質是否為軟弱土層，並分析系爭大樓之大棟距中庭花園（含中庭下）是否會因地震造成樑柱斷裂，致使建物向中庭後仰之倒塌破壞模式。⑧綜合研判系爭大樓之整體結構居住之安全性等事項，該大學於九十二年六月十五日提出「結構鑑定評估報告書」（皆如卷外各鑑定書所示）。

⑵成大土木研究所前開鑑定報告及該所八十九年一月六日以（八八）成大研基建字第００二八號函（下稱補充說明㈠）、五月十日以（八九）成大研基建字第０六四０號函（下稱補充說明㈡）及九十一年二月十八日以（九一）成大研基建字第○三二三號函（下稱補充說明㈢）就該鑑定案為補充說明（見另案一審卷㈡一六○至一六五頁、卷㈢一○○、一○一頁；本院卷㈡一二至一五頁）。就系爭大樓之抗震性部分，雖前開鑑定報告結論認為：我國中央氣象局地震強度最高為六級，烈震，並無七級之設定。裂縫寬度大於容許值的主樑，若情況持續惡化，需以鋼板加以結構補強。本案地下室結構主樑配置不當，造成地下室主樑嚴重龜裂及上部結構龜裂。根據裂縫寬度變動歷時紀錄圖與縫寬度變動歷時數據，發現本鑑定案地下室主樑裂縫寬度持續增加中，亦即目前地下室主樑裂縫寬度尚未穩定，代表主樑應力仍在重新調整，因此，地下室主樑須局部進行結構補強等語。又補充說明㈠、㈡部分記載：依據系爭大樓結構技師所提供之結構設計計算書發現系爭大樓之設計最大地表水平加速度為０‧０９ｇ，此最大地表水平加速度等於９０ＧＡＬ（１ｇ＝１０００ＧＡＬ）。比較台灣與日本之震度階級，發現日本將台灣所設定之六級地震，再細分為六級與七級地震，其中七級地震之地表水平加速度為４００ＧＡＬ。設計最大地表水平加速度為９０ＧＡＬ之大樓，於地表水平加速度為４００ＧＡＬ地震搖動下，將會產生嚴重破壞等語。足認該報告係以地下室主樑裂縫超過容許值者，以情況持續惡化為前提，始需以鋼板加以結構補強甚明，並推算系爭大樓之最大水平加速度為９０ＧＡＬ，無法承受４００ＧＡＬ之地震（日本七級地震）。且補充說明㈡記載：㈠系爭大樓地下室主樑等部分，裂縫寬度目前雖尚未達補強標準，但經由四個月持續量測觀察，發現系爭大樓地下室主樑等部分裂縫尚未穩定，仍持續擴張中。依據四個月持續量測觀察所得之裂縫擴張速度，推估約二至三年，地下室主樑等部分裂縫即達補強標準，期間若遇較高震度之地震作用，系爭大樓將會產生嚴重破壞，因此建議進行補強以確保大樓結構安全。㈡系爭大樓之設計水平力為０‧０９ｗ，而鋼筋混凝土的最大韌性約為其二點五倍至三倍，依此推論系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為２７０ＧＡＬ，於地表水平加速度為４００ＧＡＬ地震搖動下，將會產生嚴重破壞等語。補充說明前述應為補強之理由為「依據四個月持續量測觀察所得之裂縫擴張速度，推估約二至三年，地下室主樑等部分裂縫即達補強標準，期間若遇較高震度之地震作用，系爭大樓將會產生嚴重破壞，因此建議進行補強以確保大樓結構安全」，並說明系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為２７０ＧＡＬ，因計算之方式不同而推估系爭大樓之最大地表水平加速度相差三倍，其該部分推估值是否正確即有疑問。而該所鑑定期間（八十八年八月十日至同年十一月二十六日），歷經九二一、一○二二等大地震，是否因此推估約二至三年即達補強標準，補充說明㈢則表示「㈠九二一及一○二二地震傳至高雄地區屬低震度，並未達到系爭大樓原結構設計震度，若施工品質良好，則理應不會造成已開裂之裂縫持續變形。大部分量測點位之量測結果，顯示裂縫擴張速度並未受到九二一及一○二二地震作用而明顯地改變」等語。然查，九二一地震破壞力之鉅為眾所週知之事實，其強度已屬史上所罕見，若此皆未使系爭大樓之裂縫發生改變而造成破壞，顯見該大樓對於地震之耐受度已甚高方是，如此高強度之地震皆未能使系爭大樓受到破壞，則該報告所稱裂縫將持續擴張之理由何在，即屬有疑。而補充說明㈡所述，足使系爭大樓受嚴重破壞之「較高震度之地震」係指若干震度及系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為２７０ＧＡＬ是否符合法定之標準等問題，該補充說明㈢則表示「㈡所謂較高震度即為系爭大樓結構設計震度，系爭大樓應進行補強，以達到結構設計震度作用時之大樓結構安全。㈢最大地表水平加速度２７０ＧＡＬ乃一推估值，系爭大樓結構是否能承受此值，與結構設計或施工品質有關，若結構設計或施工品質不良，皆將降低系爭大樓所能承受之最大地表加速度」等語，又推翻補松說明㈡所述「系爭大樓所能承受之最大地表水平加速度約為２７０ＧＡＬ」之陳述，且對於系爭大樓受嚴重破壞之「較高震度之地震」係指震度為何之問題，復未說明。至關於開報告及說明中一再陳述影響系爭大樓地震耐受度或裂縫是否會持續擴張之「結構設計或施工品質」部分，究竟系爭大樓之結構設計是否達到安全標準之問題，該補充說明㈢則陳述「㈢鑑定乃依系爭大樓現況而為。結構分析及計算並非本鑑定案之工作項目，應由原設計者分析與計算，並判別是否符合法規之安全標準」等語，足認其鑑定報告並未對系爭大樓作結構設計之分析及計算，則結論所稱「地下室主樑裂縫寬度持續增加中，．．地下室主樑須局部進行結構補強」等語，皆係假設性之說法，尚無足認定系爭大樓有即應進行該鑑定報所提出之結構補強之必要甚明。

⑶土木技師公會之鑑定報告認為：依據系爭大樓之原結構計算書，採用耐震法規設計地震力公式計算出，系爭大樓之原設計地震力為二五二ＧＡＬ已較目前新法規所訂之二三○ＧＡＬ為高（見該報告四、五頁）；結構技師公會鑑定報告認為：

⑴相關住戶之裂縫，多發生在非結構牆上，係非結構性裂縫，依判斷應無安全之顧慮。⑵地下室：其結構裂縫有部分超出○．三mm應施予結構性補強（建議應以環氧樹脂填縫劑為之）。⑶經專業測量之「漢特工程顧問公司」，其測量報告結果顯示整體結構並無明顯之傾斜及沉陷。⑷經現場勘察標的物整體外觀、其他非相關住戶、公共樓梯即屋頂等發現並由「裂紋明細表」可知，亦無明顯之結構性裂縫。綜上觀之，系爭大樓裂縫不影響結構安全。⒊經檢核原結構計算書，尚符合當時之「建築技術規則」（七十一年版）規定。另經重新電腦分析設計結果，其設計配筋量，雖略有出入，但其差異甚微，其配筋差異性上屬工程設計過程之合理範圍內，故原結構設計並無不妥。結論：⒈系爭大樓結構設計並無不良情形，其地下室亦無結構不良或主樑配置不當之情形。⒉系爭大樓部分樓層地板鬆動（應為建材表面突出），地磚脫落係建物面材施工不良，應予以修復。至於地下室之滲水則為中庭區覆土排水或防水不良及樓版有裂隙產生所致，應徹底找出源頭予以妥善處理。此和系爭大樓之結構設計無關。⒊系爭大樓及地下室之裂縫經敲除部分得知均為表面粉刷之乾縮裂縫及施工不良所致，其並不影響整體大樓之結構安全，安全無虞。⒋系爭大樓及地下室之裂縫均在安全容許範圍內，且與「成功大學黃忠信教授」之鑑定報告比對後，其結構性裂縫並無持續擴大之現象等語（該報告四、五頁）；台北科技大學鑑定報告認為：⒈系爭大樓之樑柱樓板等裂縫一發生位置與特徵研判，大部亦應屬於表面層或粉光層之溫度裂縫，屬「非結構型裂縫」。地下停車場有少部分結構型剪力裂縫。其數量及寬度經本校比對前期鑑定報告，並未發現有明顯增加之現象。⒉系爭大樓之傾斜在鑑定期間並未發現明顯變化，基地地下室未顯示明顯不均勻沉陷之跡象，基地基礎及地下停出場側壁亦未發現明顯空洞。地質鑽探之結果顯示本基地發生沉陷之機率並不高，土壤液化之可能性亦在一般標準以下。⒊地值分析之結果顯示本基地基礎土壤因承載力不足而發生剪力破壞之機率不高。建築物區域之沉陷量經計算約為○．五一cm，尚不至對結構體發生影響，中庭區域之計算沉陷量約為○．一○五cm，尚無上浮之疑慮。此外，地層之液化潛能頗低。中庭花園因地震造成樑柱斷裂，發生建物向中庭後仰之倒塌破壞模式之機率並不高。⒋現有混凝土鑽心強度平均為每平方公分二七八kg，甚接近設計強度每平方公分二八○kg。經詳細耐震評估分析地上各樓層之崩塌地表加速度，Ａ棟最低者為○．三四七六ｇ，Ｂ棟最低者為○．二九六一ｇ，均大於該地區現行規範Ｚ＝○．二三ｇ，顯示系爭大樓耐震能力並無不足。⒌系爭大樓發生部分地磚鬆動、壁面磁磚開裂甚至脫落，以及地下層滲水等問題，經研判與施工瑕疵與表面裂縫相關。地下層之滲水位置似為施工冷縫，再加上防水層不良之結果。地磚鬆動、壁面磁磚開裂等問題則與粉光表面裂縫有關（主要為溫度裂縫）。⒍系爭大樓Ａ、Ｂ棟地上結構體之耐震能力達規範需求，目前所發生之損壞部分，大多亦非屬結構破壞，尚與整體補強之立即必要。整體而言，系爭大樓之品質瑕疵尚未達到危害結構安全之程度，就結構體本身而言，尚談不上價值減損。但就建築物之服務性與住戶舒適性的角度，影響確實存在。為該部分屬於個人主觀因素，在工程專業尚無法評估。並總結認為：系爭大樓之整體結構居住之安全性目前尚無疑慮等語（見該報告一六、一七頁）。從而，經各該結構設計方面之專家針對系爭大樓之結構加以分析計算皆認為系爭大樓之結構安全無虞，則成功大學鑑定報告所為以結構設計不良為前提所為應立即實施結構性補強之建議即無足採。又系爭大樓之原設計地震力為二五二ＧＡＬ一情，亦據證人即結構技師朱鑫龍於另案一審證實無訛（見另案一審㈢卷五四頁），已較國內中央氣象局震度分級六級標準（二五○ＧＡＬ）為高。上訴人抗辯系爭大樓瑕疵重大足以影響結構安全云云，自無可取。

⑷上訴人所購房屋牆壁及樓板裂縫部分，成功大學鑑定報告結論四認為：該部分裂縫寬度即使超過容許值亦不影響結構安全等語，與前述其他鑑定機關之意見相同，足認上訴人所稱該部分影響結構安全之抗辯，並無足取。

㈡施工孔及室內分間牆部分：上訴人抗辯被上訴人未先植入鋼筋，且未按一丁一順排列，造成樑柱與磚牆無法構成一體，影響結構安全云云。被上訴人則抗辯已依圖施工等語。經查：

⑴依建築技術規則構造篇第一百四十條規定：砌疊之接縫，在垂直方向必須將接縫每層錯開，並隔層整齊一致保持美觀。第一百六十五條則規定：加強磚造之磚牆，其加強梁與加強柱，應在牆壁砌造完全之後，再行澆置混凝土，使加強樑及柱能與磚牆連成一體。是依此規定，被上訴人於施工時應注意施工方式使之美觀，並使磚牆與樑柱連成一體。另依成功大學鑑定報告認為：系爭大樓內部分界牆之施工孔僅以磚塊填補，未以鋼筋植入，並未影響其結構安全，但造成多處裂縫，影響美觀。可知該大樓之分間牆及施工孔均以紅磚砌牆及填補，雖因有多處裂縫，而影響美觀，但並不影響結構安全，故依此鑑定報告結果所認，不論被上訴人施工方法有無依前述規則所示之方法，但其既未影響結構安全，則上訴人所謂有影響結構安全云云，即無可採。

㈢地下室引污排水部分：上訴人抗辯排水系統未留存水彎，且引污排水蔭管施作不當，致產生漏水、惡臭等語，被上訴人則以：引污排水蔭管漏水並非施工不良所致，係因接頭接觸不良所致，現已改善云云。經查，此部份之瑕疵，經另案一審法院於八十八年四月十三日現場勘驗時，仍發現蔭井及防水牆均有漏水之現象，但並未聞及惡臭，雖未聞有惡臭，但仍有漏水現象，則被上訴人謂現已改善云云，委無可採。已於九十年修復。

㈣社區外圍工程部分：上訴人抗辯被上訴人就社區之外圍工程，並未以鵝卵石填平，且施工亦有瑕疵等語，並於另案一審法院審理中提出被上訴人八十七年六月十五日雄開福字第第九六四０一一三八號函為證，而被上訴人則主張上訴人所指地點屬紅磚道部分，非屬外圍工程，非承作範圍等語。查，就該外圍工程究以何物填平，上訴人並未提出證據以實其說，而被上訴人所出之函文係表示系爭大樓地下室之滲水，係因高雄市政府在私設巷道內挖掘水道工程所致，迨路面舖設完成即不會滲水，並未表示有本身有施工不當之情形，且依成功大學之鑑定認為，縱使以工程廢土填平大樓外圍，就工程設計觀點而言，亦不影響大樓結構承載力，是上訴人就此部分之抗辯，即屬無據。

㈤各戶室內地板磁磚及牆面磁磚部分：上訴人抗辯各戶室內壁磚及地磚於交屋後發生凸出或龜裂，雖曾修繕，但仍出現龜裂，施工品質不良等語。被上訴人則以並無凸出之情形，且非每戶均有龜裂，另均已於免費修繕云云，並提出工程缺失處理單為證。然查，上訴人對此所為之修復係在另案一審法院勘驗前之八十七年間，而另案一審法院勘驗時，發現５Ａ１陽台地板鬆動、２Ｂ２主臥室、客房、浴室、廚房壁磚均有龜裂現象等，上訴人之住屋仍有因被上訴人之施工不當所造成壁磚及地磚龜裂情形存在。

㈥地下車道坡度部分：上訴人抗辯系爭建物之車道坡度超過規定，影響人車安全，且車道原鋸齒狀之設計不良，車道表皮大片脫落等語。被上訴人則以車道係按圖施工，並經高雄市工務局驗收合格，並無超過標準，另車道依鋸齒狀施工係應住戶要求，且用止滑材料，並無不當等語。查，按車道坡度不得超過一比六，其表面應用粗面或其他不滑之材料，建築技術規則施工篇第六十一條第二款定有明文。本件系爭大樓之車道於施工完畢後，業經高雄市工務局驗收完畢，且該車道並有鋸齒狀之止滑設計，已據被上訴人於另案一審法院審理中陳明在卷，並經該法院法官至現場勘驗屬實，是被上訴人主張已用止滑材料等語，應可採信。至於上訴人對於該車道高度是否超過標準，並未提出數據以供審核，而日後該金剛砂是否會脫落均屬未定，其據此抗辯車道坡度過高且止滑材料日後將脫落云云，即無可採。

㈦地下室緩衝車道部分：上訴人抗辯系爭建物之車道未留二公尺以上之緩衝車道，危害人車安全等語。被上訴人則主張已預留二公尺以上之緩衝車道等語。查，按停車空間之汽車出入口應銜接道路，地下室停車空間之汽車坡道出入口並應留設深度二公尺以上之緩衝車道，建築技術規則施工篇第五十九條之一第二款定有明文。是有關地下室停車空間之車道出入口，應預留二公尺以上之緩衝車道，本件系爭建物之地下室停車間之出入口距道路之距離，經另案一審法院現場勘驗結果，該車道之出入口兩側為步道，出入口至路面約三公尺，有該勘驗筆錄可參，是被上訴人所稱未預留二公尺以上之緩衝車道，即無可採。

㈧地下之彩繪地坪部分：上訴人抗辯地下室彩繪地坪之材質，屬易燃物質，發生火災時，嚴重威脅住戶安全等語。被上訴人則主張地下室彩繪地坪之材質符合施工圖說，脫落部分亦於保固期間內責成承包商修復等語。查，按地下使用單元之隔間、天花板、地下通道、樓梯等，其底材、表面材之裝修材料及標示設施、廣告物等均應為不燃材料製成者，建築技術規則施工篇第二百零四條定有明文。是有關地下室通道之底材應使用不燃材料製成者，而系爭大樓地下室之彩繪地坪，於另案一審法院現場堪驗時，以打火機測試其可燃性，雖無法直接以打火機燃燒地面，使彩繪地坪燃燒，但如以手拿取彩繪地坪再以打火機測試，即可點燃，是縱如上訴人所稱，該彩繪地坪之材質係依施工圖說施作，且脫落部份已修復，惟因該材質係屬可燃，亦與建築技術規則相違反，是上訴人此部份之抗辯堪信為真。

㈨油漆施工方法部分：上訴人抗辯室內牆壁係以噴漆方式施工，壁面黏性不佳，無法承擔其後刷漆重量等語。被上訴人則主張：壁面首先以批土打底後，第一次以噴漆方式施工，第二次再以人工刷漆方式施工，並無違約等語。查，上訴人就其抗辯噴漆後以刷漆修補，會因無法承擔刷漆之重量，違反施工常規，縮短牆面使用期間之情形，並未提出證據以實其說，是上訴人抗辯自無可信。

㈩廚房設備與排油煙機出口部分：上訴人抗辯被上訴人未依交易習慣將流理台安裝於廚房，且排油煙機出口亦未施工等語。被上訴人主張承購戶於完成交屋及繳清價金後，均贈與價值三萬元之內部設備，上訴人未繳清價錢，被上訴人自無從給付等語。查，被上訴人雖稱對已完成交屋並繳清價金者，即贈三萬元之設備，惟依被上訴人所提出之施工圖說之給水衛生器具備註４亦註明有「附不銹鋼排煙罩」，故不論買受人已給付全部價金與否，被上訴人均負有安裝流理台於廚房，並將排油煙機出口施工之義務，是上訴人此部份抗辯，應為可採。電源線設備部分：上訴人抗辯被上訴人對於電線管路以ＰＥ軟管施工，地下室防火區緊急供電系統之管線，未將電線設於金屬管內予以耐熱絕緣，而電源部份原設計為〔太平洋〕、〔華新麗華〕及〔大亞〕三廠，然被上訴人卻任意更換為劣等品，且ＰＶＣ電線連接時未焊錫或壓著等語。被上訴人則以電源管線係使用與約定同一等級之「台一國際」廠牌，而ＰＥ軟管亦屬ＰＶＣ類製品，另防火區緊急供電系統之管線於八十四年間並未規定須將管線設於金屬管線內予以絕緣等語。查，依兩造所簽訂之買賣合約書附件五「建材設備說明」第十二項第三款規定：本工程採用暗管配線，採南亞或正字標記ＰＶＣ管，電線採用符合ＣＮＳ標準電線。而系爭工程之電源線，被上訴人係採用「台一國際」廠牌，而台一國際股份有限公司係屬一級廠，該品牌產品係通過國家ＣＮＳ６７９標準，除於六十六年五月五日經經濟部中央標準局核發正字標記證書在案外，並於八十六年一月三十日經經濟部商品檢驗局評定符合國際標準品質保證，此有被上訴人於另案一審法院審理中所提之經濟部中央標準局正字標記證書、經濟部商品檢驗局國際標準品質保證制度認可登錄證明書各一份為證，是上訴人所稱被上訴人使用劣等之設備云云，洵屬無據。另有關建築技術規則建築設備編第九條規定：緊急供電系統之配線，除ＭＩ電纜外，使用耐熱絕緣電線時，應將電線裝於金屬線槽內，並應依左列方法施予耐熱絕緣保護裝置。是有關緊急供電系統之配線，應依法使用絕緣電線，並裝於金屬金屬線槽內，而本件系爭建物之地下室防火區緊急供電系統，係裝置於塑膠管內，此業據另案一審法院勘驗屬實，故縱依八十四年之消防法規並不須將管線置於金屬管線內，惟依建築技術規則，既須將緊急供電系統之管線置於金屬線中，而被上訴人未如此施作，則上訴人抗辯電源線設備有瑕疵，即為可採。大樓衛浴設備部分：上訴人抗辯衛浴設備未依施工圖說中所標示之型號施作，現今使用之衛浴銅器，使用未久已烏黑生鏽，無法祛除，可見材質不佳，缺乏必要之效用等語。被上訴人則以其係依合約上之約定品牌擇定其一，統一採購，自無違約可言等語。查，依兩造所簽訂之買賣合約書附件五「建材設備說明」第十項規定：「衛浴設備：採用電光、和成、莊頭北等名牌衛浴設備，由公司擇定其一品牌，統一採購」，而依施工圖說上之給水衛生器具規格上係表明使用：沐浴蓮蓬頭－電光牌三０六六Ａ、和成、莊頭北；臉盆配件－電光一四四六Ａ、、和成、莊頭北；廚房洗槽用混合龍頭－電光二０一六Ａ、和成、莊頭北等設備。是依約定如使用電光牌衛浴設備，即須使用表明之型號，如係使用合成牌或莊頭北，因無約定型號，即可由被上訴人擇一型號使用，現被上訴人既使用和成牌，即與約定相符，雖上訴人指稱所安裝之型號與約定之電光牌型號並非同級品，故現已生銹，並提出價格表為證，惟產品於使用後生銹，除與品質有關外，亦與使用者之習性相關，而不同廠牌間之產品本有價格之不同，自無法單純僅以價格或生銹期間之長短來決定其是否為同級品，是上訴人就此部分之抗辯，委無可取。電源插座設計部分：上訴人抗辯電源插座原設計有接地線，但卻未裝接地型插座，對住戶及鄰人造成安全威脅。又原設計開關插座，為「松下」，「東芝」等高品質器材，實際上卻使用「奇勝」，已違反設計規範及同等品規則，明顯違背契約等語。被上訴人則以系爭工程設計均配有接地線路，其中冷氣插座部分均有配置接地，至於其他部分之插座，被上訴人為顧及住戶之家電用品多數並非使用接地插座緣故，始就該等部分未安裝接地插座，按此均與施工圖說相符，絕無接地不符電工法之情事。又原設計之開關插座參考品牌為「松下」、「東芝」、「奇勝」三種廠牌，茲被上訴人採用「奇勝」廠牌，自無違反設計規範及同等品之規則等語。查，按接地方式應符合下列規定之一：內線系統接地：屋內線路屬於被接地一線之再行接地。低壓電源系統接地：配電變壓器之二次側低壓線或中性線之接地。電工法第二十四條第二款、第三款定有明文，而所謂屋內線路屬於被接地一線之再行接地，配電變壓器雖在其二次測之一端或中性點施行接地，但此接地之低壓線或中性線引進屋內後在接戶開關電源側附近又施行接地。其目的乃在補救電源系統僅有一處接地之不足，以降低整個低壓系統之接地電阻，使當低壓線路遭遇雷擊或高低線碰觸而引起異常電壓時，屋內低壓電路對地電位不致升高。而被上訴人既已於冷氣插座部分及廚房等部分均有配置接地，且於電源箱亦有接地，有另案一審事件卷內照片可稽，故被上訴人縱未於所有插座安裝接地，揆諸前開說明，亦應未影響於安全。至依施工圖說所載有關開關、插座之施作廠牌係約定東芝、奇勝、國際三種品牌，此有施工圖足參，而被上訴人既以奇勝牌施作，即無違約可言，上訴人所稱被上訴人使用奇勝牌施作，已違反設計規範及同等品云云，亦無足取。消防設備部分：上訴人抗辯消防設備防火區「緊急供電系統」支配管，違反消防法規、建築法規，未將電源線置於金屬管內部分，已如上述電源線設備部分說明，認有違反建築技術規則之情，至於上訴人另主張消防設備尚多有瑕疵云云，除上已敘明之部分外，被上訴人既已完成消防設備之安裝，並經主管機關檢查合格，而上訴人又未提出有何不合法之處及證據以明，自不得謂被上訴人所安裝之消防設備不合法，是上訴人此部份之抗辯，即屬無據。對講機設備部分：上訴人抗辯對講機因施工不良，功率貧弱，而其電線與電源線路混在一起，若發生雷擊，有發生事故之虞等語。被上訴人則以：電工法規並未規定對講機需單一配置管路，而被上訴人於安裝對講機之管路亦與煤管距離一百五十公厘以上，並無危險等語。按特別低壓設施係指電壓在三十伏以下並使用小變壓器如電鈴、訊號及飾燈等；特別低壓線路與其他用電線路、水管、煤氣管等應距離一百五十公厘以上。屋內線路裝置規則第三百六十一條、第三百七十一條分別定有明文。是有關特別低壓線路管線之安裝僅需與其他用電線路、水管、煤氣管相距一百五十公厘以上，並非每一特別低壓設施均須為單一管路配置。本件大樓依兩造所簽訂之買賣契約書附件五第十二項第五款即有對講機設備工程裝設說明，被上訴人於另案一審審理中亦自陳於發包之施工圖說中並無此部份，是於大樓結構完成時，經承構戶提出始為加裝，從而被上訴人未將此一設計規劃於施工圖中發包已違反契約約定，惟被上訴人既已改善，且將對講機之電源線依附在電鈴電源管路中，並距其他用電管線、水管、煤氣管相距一百五十公厘以上，即與前開規定相符，則上訴人所辯與對講機線路與他線路混在一起，有發生事故之虞云云，委無可取。有關防火區電動鐵捲門部分：上訴人抗辯電動鐵捲門之配線未依規定施工，已違反電工法規以及建築技術規則設備篇規定。又系爭建物防火區劃電動鐵捲門馬達未與電源設施接地線連接，且火警自動灑水時，因接地不良，均有遭電擊之顧慮，嚴重影響安全等語。被上訴人則主張電動鐵捲門之安裝均依規定，並無不符之情形等語。查，有關配線接地之問題已於前項作說明，茲不再論述，至於於建物火警，是否因接地問題而會造成電擊，上訴人並未舉證以實其說，上訴人此部份之抗辯即無可取。避雷針施工部分：上訴人抗辯避雷針施工方法不符圖說及未提出相關測試報告，其鄰近金屬品及瓦斯管路亦未接地，保護半徑亦未達到相關規定之範圍，若遇到電擊將造成公安事故。又系爭住宅大樓原有導航燈設計，可是無導航施工，就此部份亦違反契約等語。被上訴人則抗辯：系爭建物之避雷針設備於八十五年十月間已經檢查符合規定，且其導線已配置於絕緣ＰＶＣ管內，已具有靜電隔離之功能，自無違反建築技師規則之情形，再系爭工程於施工圖中並無導航燈之設計故無施作等語。查，依兩造所簽訂之買賣合約書附件五第十一項約定屋頂應裝置避雷針，而按避雷設備之安裝應與避雷導線須與電燈電力線、電話線、瓦斯管離開一公尺以上，但避雷導線與電燈電線、電話線、瓦斯管間有靜電隔離者，不在此限。且避雷針導線除煙囪、鐵塔等面積甚小得僅設置一條外，其餘均應至少設置二條以上。建築技術規則設備篇第二十五條第一款、第三款定有明文。而有關系爭建物之避雷針，依契約僅載明應置避雷針，對於導線並無約定裝置幾條，後經被上訴人認以傳統避雷針即已足，故以此發包，設計圖上即為傳統避雷針，且證人林育光即施工人員於另案一審審理中亦證稱：頂樓避雷針接地導線僅有一條，經測試通過，電機技師簽證合格；證人郭書勝即設計師證稱：原先設計為電避雷針，後經被上訴人認以傳統避雷針已足，故以此發包（設計圖上為傳統避雷針）等語。是系爭建築既已依約定裝置避雷針，且其導線亦已配置於絕緣ＰＶＣ管內，雖其接地導線僅一條而有違相關法令，惟其既經測試通過，並經簽證合格，應無發生公安事故之虞。至上訴人另所謂原設計圖有導航裝置云云。然查，依兩造所簽訂之契約並無如此之約定，且依兩造所提出之施工圖，無所謂導航燈之設計，上訴人又未提出證據以實原設計有導航燈設計之說，是上訴人此部份之抗辯，亦無可採。排水孔惡臭部分：上訴人抗辯排水系統未裝設存水彎，致產生惡臭等語。被上訴人則以：馬桶及洗臉盆配件本身即有存水彎功能，且上訴人未能證明惡臭之產生係因管路未預留存水彎所致等語。查，按排水系統應裝存水彎、清潔口、通氣管及截留器或分離器等衛生上必要之設備，建築技術規則設備篇第二十九條第十款定有明文，是有關排水系統均應裝設存水彎等衛生上必要之設備，而本件上訴人主張排水孔有惡臭產生，係因被上訴人對排水系統未裝設存水彎所致，惟排水系統裝設存水彎雖可減少排水孔有惡臭之產生，但並非一裝設存水彎即可免惡臭之產生，而上訴人對於惡臭之產生係導因於未置存水彎一事，又未為證明，是上訴人此部份之抗辯亦無可信。大樓發電機部分：上訴人抗辯所裝設系爭建物發電機，不符原設計為「中興」、「士林」之品牌配件規範，且發電機引擎設計使用ＣＵＭＭＩＮＳ，其它標準配備採用大同、中興，但現場使用配備不符圖說規定之廠牌，另尚有許多未裝設，如三○○加侖不鏽鋼儲油桶，排氣風管等，且提不出出場證明，又運轉會產生之噪音及大量黑煙等語。被訴人則主張：系爭建物係採用「ＡＭＰＯＷＥＲ」品牌發電機符合原設計圖說之要求等語。經查，依原設計之施工圖例，兩造就系爭大樓之緊急發電機係約定採用「大同」「東元」「中興」「ＡＭＰＯＷＥＲ」「ＰＴＩ」「ＷＡＵＫＥＳＨＡ」，而被上訴人所裝設之發電機係「ＡＭＰＯＷＥＲ」原廠貨，且經測試通過，此有被上訴人於另案一審法院審理中所提之施工圖例、原廠證明、負載測試報告與出口報單足憑，是被上訴人所裝置之發電機應可認定係屬新品而與約定相符，上訴人僅以被上訴人未能提出配件規範及台灣區廠商技術規範即認其係使用中古配件拼裝云云，即無可信。又上訴人抗辯該發電機於運轉時會產生噪音及黑煙等語。然查，另案一審法院法官至現場勘驗時，由住戶自行開動發電機後發現，有黑煙冒出（柴油發電），後黑煙漸少，有該勘驗筆錄足稽，然既係以柴油發電，有黑煙冒出亦係自然之現象，不能證明該發電機有何瑕疵，上訴人該部份之抗辯，自無足取。揚水泵浦與污水泵部分：上訴人抗辯有關揚水、廢水及污水泵浦原設計為丹麥ＧＲＵＮＦＯＳ〔高福牌〕ＷＥＬＬＢＯＲＫＳ，被上訴人變更使用「旺泉牌」，違反契約書約定等語。被上訴人則主張系爭建物之揚水泵浦採用「旺泉」廠牌，符合施工圖說等語。經查，依施工圖說上有關揚水泵浦係約定使用「旺泉」「三太」「國民」或同等品；而污水及廢水泵浦係約定使用「ＧＲＵＮＦＯＳ」「ＷＥＬＬＢＯＲＫＳ」或同等品，而被上訴人對於揚水泵浦係使用約定之旺泉牌，至於污水泵浦亦使用旺泉牌，是被上訴人對於污水泵浦之裝置與契約所明示之廠牌不符，然本件系爭建物之排、污水泵浦除可使用「ＧＲＵＮＦＯＳ」「ＷＥＬＬＢＯＲＫＳ」外，亦約定可使用其同等品，而依被上訴人於另案一審法院審理中所提出之同等品使用處理要點第二點第七款所定：同等品之認定，凡建築師設計者，以建築師之認定為準。而本件系爭建物之排、污水泵浦於被上訴人欲使用旺泉牌時，已依內政部七十四年十二月十九日台內營字第三五七四三八號函第三項第二類規定辦理，並經監造建築師同意使用在案，有被上訴人於另案一審提出之郭書勝建築師事務所八十五年五月二十一日（八五）勝字第一五三號函足參，是旺泉牌既經認定與約定之品牌同等，從而，上訴人此抗辯亦無可採。水塔蓋部分：上訴人抗辯屋頂透氣管路、水箱溢流管應加設防蟲網本均未裝設，雖被上訴人已在訴訟期間趕工增設，但其施工方法錯誤，材質不符，不符合ＣＮＳ國家認證標準，又地下室蓄水池及頂樓供水塔其頂蓋亦無法緊密入孔等語。被上訴人則否認水塔蓋有無法緊密接合之事，且主張防蟲網亦均已裝設等語。查，上訴人對於被上訴人已於訴訟期間加裝防蟲網一事並不否認，僅稱其未符合國家認證標準，惟對於其是否不符國家認證標準一事，上訴人並未提出證據以玆證明，另對於水塔蓋無法緊密接合一事亦未證明，上訴人此部份之抗辯，自屬無據。發電機及發電設備之施工部分：上訴人抗辯發電機之材料與產生噪音及黑煙之部分，本院已於前部分有所說明，茲不再論述，另上訴人抗辯引擎機頭，使用未達一年即已損壞，數次人員在電梯內受困時，無法排除故障，嚴重影響人身之安全等語。被上訴人則以引擎機頭除因一次因控制盤之電子零件受潮故障外，從未故障過，上訴人所指受困電梯內，因係人為之操作錯誤所致，與設備無關等語。經查，上訴人所指人員數次受困於電梯內，究係設備本身之瑕疵所致，亦或使用之不當或保養之欠缺所致，上訴人並未舉證以明其關係，是縱有電梯故障，人員受困其內之事，亦無法據此而謂該機器設備係屬中古貨或施工方法違反送審型錄。電信室部分：上訴人抗辯被上訴人擅將會客室變更為電信室，違反電信法規定，並造成本社區無會客室可使用等語。被上訴人則主張：變更設計乃因電信法規更改所致，並經南區電信局審核合格，並未減損系爭房地價值等語。查，系爭大樓之電信室原本設計於地下室，但因法令變更於施作時始將電信室搬至一樓原先設計為會客室之地方等情，已據證人郭書勝即建築師於另案審理時證述在卷，且經中華電信南區分公司函覆稱：八十四年本公司依權責審查該案所提供之電信室位置時，因有不符建築物電信管線設計規範之要求，即請台糖重新提供電信室位置等語，此有該公司八十九年六月七日北高線設字第八九Ｄ八一００一二九號函附於另案一審卷可憑，是被上訴人所稱因法令而變更會客室固堪採信，惟被上訴人於將電信室遷至一樓以後，原設計電信室之地方雖可規劃為會客室，但並未如此建造，現卻為停車場使用，是上訴人主張原會客室變更為電信室後，致使該社區無會客室使用，自屬可取。地下室排煙避震器部分：上訴人抗辯系爭大樓之排煙避震器，因施工不良，造成傾斜，有安全問題存在等語。被上訴人則以其係屬公共設施部分，並經派人修繕完畢等語。查，被上訴人對於排煙避震器有所傾斜問題，並不否認，惟主張有關公共設施中之水電部分均已修復完畢，並已據其於另案一審法院審理中提出上訴人公司函、會勘紀錄、區分所有權人會議紀錄、管理委員會函為證，惟依該會勘紀錄中有關地下室排煙部分係記載：發電機房外之排煙風管帆布接頭改善，八十八車位之排煙風管間隙以矽力康填實等語，此外並無有關排煙避震器之部分，是雖該管理委員會已出函表示有關公設修繕責任已階段完成，惟其係針對當初所提出之缺失部分，並未包含排煙避震器之部分，是被上訴人主張已修復完畢，即無可採。上訴人此部分抗辯應為可取。地下室滲水部分：被上訴人主張已於九十年十一月七日修繕完工，並於九十年十一月十四日會同系爭大樓管理委員會驗收完成，並提出工程驗收單一份為證，並經證人即當時系爭大樓管理委員會之主任委員陳和庚到庭證述屬實（本院卷九十二年八月十四日辯論筆錄），且台北科技大學鑑定時，雖觀測到有早期滲水痕跡，但當時並未發現明顯漏水情況，亦有該大學九十二年八月十四日（九二）北科大土字第九二三四一五一號函附卷可稽，足認該證人所述所實，上訴人該部分抗辯，並無足取。

六、上訴人得否依不完全給付之規定主張解除契約、損害賠償？

㈠按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。修正前民法第二百二十七條亦定有明文。是債務人不為完全之給付時，債權人得請求損害賠償，但債權人是否可因債務人不為完全之給付，而主張解除契約，修正前之民法對此並無規定。而出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害（最高法院七十七年第七次民事庭會議決議㈠意旨參照）。又買賣標的物出賣人應負瑕疵擔保責任時，民法債篇買賣一節，係規定買受人得請求減少價金或解除契約，但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。因此，以相同的瑕疵同時主張不完全給付時，買受人於催告出賣人補正而不補正時，是否可以解除契約自應為相同之解釋，始符公平之原則，故買受人於催告出賣人補正而不補正時，在類推適用非可當然解除契約，仍應視該瑕疵是否重大等情形以定，茍瑕疵，並非重大，解除契約顯失公平者，應認僅能請求損害賠償。上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅主張依不完全給付規定解除契約部分，是否有理，端視瑕疵是否重大、解除契約是否顯失公平而定。

㈡上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○主張系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，可請求被上訴人相當價金百分之四十為損害賠償，經本院闡明，上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○仍未提出損害額之計算式。故本院斟酌如前所述系爭大樓並無結構安全之虞，關於裂縫部分，系爭大樓地下室裂縫寬度超過容許值之結構性裂縫，台北科技大學建議以纖維複合材料（ＣＦＲＰ）貼片方是修復補強以恢復該部分大樑之應有設計強度，應較結構技師公會建議以環氧樹脂填縫之方式更足回復該部分大樑之應有設計強度，依台北科技大學之估計該部分費用為一百五十萬元（該報告一二頁）。至地下室滲水部分，如前所所述，業已修復。此外，如前所述，系爭大樓公共設施部分，尚有㈢地下室引污排水部分、㈧地下之彩繪地坪部份、電源線設備部份、缺少會客室、地下室排煙避震器部份有瑕疵，該部分修復費用，依盈面工程有限公司所提之估價，有估計部分之費用分別六十三萬元、三百萬元、三十二萬元，有估價單四紙可參，合計三百九十五萬元，加計前述裂縫部分之費用一百五十萬，共五百四十五萬元，被上訴人稱系爭大樓為九十戶，因此上訴人各戶分擔金額約為六萬餘元。被上訴人雖主張：該公司已停工，且係上訴人片面陳述，無公信力云云。惟對此一估價，經證人謝其達即盈面工程有限公司（下稱盈面公司）人員於另案一審證稱：公司未停工；是成大先去看現場，把瑕疵告訴我們，我們再去看，鑑定是成大去鑑定，結構部分之金額是成大計算的，我們只針對修補的部分，如以後由我們承作，以該金額為主該金額我們有計算過，部分還很保守等語，並提出公司變更登記事項卡為證，是依證人所述，系爭建物應由被上訴人負擔之瑕疵，盈面公司之人員係依成大鑑定之數據為主，加以計算所得，而被上訴人對其所辯又未提出證據以實其說，故上訴人所提出之估價單中所估算之前開數額應可採信。另上訴人各人房屋部分之瑕疵如前述㈩廚房設備與排油煙機出口部份，每戶三萬元，上訴人各戶裂縫部分之修補費用依成大土木工程研究所提出之鑑定報告，均未達十萬元（該鑑定報告第三章第十五頁）從而，系爭大樓雖有如上述所載之瑕疵，但其瑕疵並不影響結構安全，而各戶分擔瑕疵受損補正之金額亦不高，顯見其瑕疵並非重大，且若解除契約，被上訴人因而需重新銷售系爭房屋，支出銷售廣告、人事等費用，相較於上訴人因瑕疵所受之損害，顯失公平。則上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅主張催告被上訴人補正瑕疵，被上訴人逾期未補正，依民法不完全給付適用給付遲延之規定，解除契約，於法尚有未合。另上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○主張系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，依民法第二百二十七條之規定請求損害賠償，則屬有據。

㈢上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅主張有系爭房屋有瑕疵，依民法第二百二十七條之給付不能規定，解除契約云云。然查，系爭房物雖有前述之瑕疵，但並無給付不能之情事，上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅依此主張解除契約，委無可採。

七、損害損害賠償與價金抵銷金額為若干？上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○主張系爭房屋有瑕疵，為不完全給付，請求賠償部分，其個人房屋部分，依成大土木工程研究所所提出之鑑定報告認為上訴人所有之房屋之裂縫長度修復費：⑴丙○○○部分：裂縫長度為０，修復復費用應為０元（該鑑定報告預估裂縫長度部分，因經台北科技大學鑑定其裂縫並無再增加，故不予酌採，以下同）。⑵李謝錦惠部分：裂縫長度四七．四四公尺，每公尺修復費用為一千二百元，則修復費用約為五萬餘元。⑶庚○○部分：裂縫長度五八．七０公尺，每公尺修復費用為一千二百元，則修復費用約為七萬元。另前述㈩廚房設備與排油煙機出口部份，每戶三萬元。公共設施瑕疵部分補正之金額，每戶約為六萬餘元，已於前理由六、㈡部分說明，本院斟酌上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○因系爭房地瑕疵需補正之上開金額，認係該補正應支出之金額，因被上訴人未補正，可視為上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○所受之損害，認其可請求之損害賠償為⑴丙○○○部分為十萬元。⑵乙○○○部分為十五萬元。⑶庚○○部分為十七萬元。故上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○主張分別以十萬元、十五萬元、十七萬元之賠償損害債權，與應給付被上訴人之價金相抵銷，應為可採。其逾此主張之損害賠償委無可取。

八、上訴人是否得依物之瑕疵擔保之規定主張解除契約、減少價金？

㈠按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。修正前（民法債篇於八十九年五月五日修正施行）民法第三百六十五條定有明文。又民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。前二條之規定，於民法債編所定，無時效性質之法定期間，準用之，民法債編施行法第一條、第三條第一項、第四條亦分別定有明文。另民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，民法第三百六十五條第一項所定六個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間（最高法院二十二年度上字第七一六號判例參照）。

㈡上訴人抗辯前揭房屋有瑕疵顯已減少房地之效用及價值，故上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅主張依物之瑕疵規定，通知被上訴人解除契約。上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○亦主張應減少價金云云。然查：

⑴上訴人既不否認分別於本判決附表二所示日期簽署「點交房屋切結書」，雖抗辯稱該切結書係為辦理水電申請而填載云云。系爭切結書記載：本人承購‧‧‧房屋，經依前與貴公司簽訂之契約書內容，核對點收房屋無訛，即日起由本人驗收合格並接管使用等語。即由該切結書所載內容已明白表示上訴人已受領系爭房地。且被上訴人於另案一審審理中提出台灣電力股份有限公司高雄區營業處八十九年三月二十九日高區費核字第八九０三－０五四四號書函所附送電日期明細表為證（見另案一審㈢卷第一二五、一二六頁），而依送電日期明細表所記載，辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅分別於八十七年五月十四日、八十六年三月二十三日、八十七年五月十四日、八十七年五月四日經停止供電外（該四人主張解除契約），其餘上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○均係在八十六年三月四日開始送電，是依此送電日期與上訴人所簽立之切結書上之日期兩相比較即可知，上訴人所簽立之房屋點交切結書應係在台灣電力股份有限公司對上訴人所購買之房屋開始送電之後，可知該切結書應非為申請水電之供應所為，上訴人此部分抗辯並無足採。足認上訴人分別於本判決附表二所示日期受領各該系爭房地無誤。

⑵上訴人所主張之八十六年六月二十三日、八十六年七月十四日存證信函之內容所載，係向被上訴人表明房地之瑕疵，要求被上訴人提出解決之方法，並無表示解除契約或請求減少價金。另上訴人辛○○○、梁幸珠、丁○○、高健毅主張以八十六年十月二十一日存證信函六八九號，向被上訴人表示解除契約，上訴人謝淑貞、乙○○○、庚○○亦以同日存證信函六九０號向被上訴人表示減少價金（原審卷㈢第十一至十九頁、第二十至二十三頁），被上訴人否認收受上開存證信函，其中除上訴人辛○○○、丙○○○、乙○○○外，縱認其餘上訴人主張於八十六年十月二十一日已分別向被上訴人為解除契約或減少價金之意思表示為真實，但由上訴人己○○、丁○○、庚○○、高健毅於本判決附表二所載受領房地之日起，迄其主張於八十六年十月二十一日為上開主張解除契約、減少價金之意思表示時，均已逾六個月之期間，依前開法條及最高法院判例意旨，即不得主張之。上訴人己○○、丁○○、庚○○、高健毅依其所述之瑕疵而得請求解除契約、減少價金之，已逾六個月之期間，又前述瑕疵，雖為建商所應注意及避免並告知買受人，惟如建物於建造後發生有瑕疵，至多亦僅能認定建商有違反建築法規等而有過失，尚難據此而謂建商有故意不告知之情事，上訴人又未提出被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，依民法第三百五十九條之規定請求減少價金或解除契約，即屬無據。

⑶至於上訴人辛○○○、丙○○○、乙○○○部分，因被上訴人否認收受上開⑵存證信函，上開存信函係以被上訴人之經理林鎮宏為受送達人，上訴人既未能提出送達證明，則其等之解除契約、減少價金之意思是否已送達被上訴人，尚屬可議，況縱認上訴人辛○○○於該日之解除契約、上訴人丙○○○、乙○○○請求減少價金之意思表示已送達被上訴人，但依前理由六所述，系爭大樓雖有如上述之瑕疵，解除契約，既顯失公平，則上訴人辛○○○亦不得依瑕疵擔保之規定，解除契約。另上訴人丙○○○、乙○○○請求減少價金部分，其得請求減少之金額，因其未提出計算式，故本院以前述理由七所載事項斟酌，認修補瑕疵之金額，可視為上訴人丙○○○、乙○○○得請求減少之價金亦即所受之損害，縱可請求減少價金，其金額與前理由七之金額相同。

⑶上訴人另主張於八十六年八月二十一日調解時，曾主張解除契約及減少價金云云，然為被上訴人所否認，而上開存證信函皆未述及上訴人之前曾為解除契約或減少價金之意思表示，上訴人該部分主張，自無可取。

九、上訴人得否以遭被上訴人以不實廣告詐騙，撤銷締約之意思表示？上訴人雖於原審審理時，主張被上訴人以「足以抵抗七級強震」、「四百米健康運動跑道」等之不實廣告，詐騙上訴人，上訴人得依民法第九十二條之規定撤銷意思表示，系爭買賣契約不存在云云。惟查，依上訴人前所提出之存證信函內容所載，固提及被上訴人有廣告不實之行為，但上訴人並未表示以受詐欺為由撤銷締約之意思表示。上訴人雖在本件原審主張受詐欺撤銷締約意思表示，但上訴人既分別於本判決附表二所載日期受領系爭房地，縱有上訴人所主張之廣告不實之情事，於受領房地日起，應可發現，而本件訴訟係於八十七年十二月十一月間繫屬原審，自上訴人受領系爭房地之日起，迄本件訴訟繫屬，上訴人於原審所為撤銷系爭買賣契約之意思表示，顯逾一年除斥期間，依民法第九十三條規定，自不得行使其撤銷權。

十、被上訴人得請求價金、利息、滯納金為若干？

㈠價金部分：上訴人原積欠之價金為如原判決附表四所示，原審判決上訴人應給付被上訴人如原判決附表五之價金、利息、滯納金。然查，上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○可分別以十萬元、十五萬元、十七萬元，與應給付被上訴人之價金扣抵，已如前述，扣抵後，被上訴人對上訴人得請求之價金如本判決附表一所示。

㈡利息部分：被上訴人主張自上訴人受領房屋之翌日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算遲延利息。上訴人雖抗辯在被上訴人未補正瑕疵之前，其行使同時履行抗辯權，不負遲延之責任云云。然查，買受人行使同時履行抗辯權，拒付價金，應視物之瑕疵範圍為定，如前述上訴人丙○○○、乙○○○、庚○○主張分別以十萬元、十五萬元、十七萬元之賠償損害債權，與應給付被上訴人之價金相抵銷部分，既為可採，故其等就此部分可行使同時履行抗辯權，就此抵銷部分之價金，不負遲延責任。但上訴人其餘部分，或因契約不能解除、不得減少價金或無損害債權可抵銷等，仍負有給付價金之義務，已如前述，應依約自受領房屋之日起給付該部分價金，並自受領房屋之翌日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算法定遲延利息，被上訴人此部分請求為有理由，應予准許。

㈢滯納金部分：被上訴人主張上訴人不依約付款，依系爭買賣預定契約第九條之約定，上訴人每日應按欠繳價金千分之一計算滯納金等語。上訴人雖抗辯無給付滯滯納金之義務云云，然查，兩造系爭買賣預定契約第九條約定，上訴人未依系爭買賣契約第五條所約定付款（即未於交屋時給付尾款），每日應按欠繳價金千分之一計算滯納金。故上訴人上開抗辯委無可採。惟查，上開滯納金之性質係違約金，違約金之約定過者，法院得酌減之，本件被上訴人雖主張其因上訴人遲延給付價金致受有管理費、土地成本等損害，但未能詳述其具體金額，且本院參酌被上訴人因上訴人遲延給付價金，一般所受損害為無法運用該資金，被上訴人既已請求法定遲延利息，且一般金融機關貸款戶遲延給付時，金融機關只是請求逾期六個月內按利息百分之十計算，逾期六個月以上按利息百分之二十計算之違約金而已，本院認滯納金按應給付法定遲延利息之百分二十計算為適當，被上訴人逾此所請求之滯納金，為無理由。

、綜上所述，被上訴人依系爭預定買賣契約書第五條第一款、第九條規定，請求上訴人給付如本判決附表一所示之價金、利息、違約金，於法尚無不合，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即關於以損害金抵銷價金等、滯納金超過以原判決所命給付之遲延利息百分之二十計算部分），為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將該部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於上開被上訴人請求應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，經核於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　簡色嬌~B2法官　陳真真~B3法官　沈建興

~B法院書記官　黃琳群附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。