羅東簡易庭105年度羅簡更㈠字第1號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　105年度羅簡更㈠字第1號

原告

簡惠寶

原告

簡漢陽

原告

簡漢順

原告

簡宏傑

原告

簡玉糸

原告

簡玉飛

原告

簡淑君

原告

簡漢同

原告

簡漢鐘

原告

簡漢忠

原告

簡春二

原告

陳李素玉

原告

簡月嬌（原名朱簡月嬌）

原告

林芳男

原告

林阿珠

共同訴訟代理人

簡坤山律師

原告

林周阿嬌

原告

曾煥文

原告

胡鎧麟

被告

張正雄

訴訟代理人

林世超律師

上列當事人間酌定地上權期間等事件，本院於中華民國106年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。查本件於民國103年2月18日僅由簡惠寶、簡漢陽、簡漢順、簡宏傑、簡玉糸、簡玉飛、簡淑君、簡漢同、簡漢鐘、簡漢忠、簡春二、陳李素玉、簡月嬌、林芳男、林阿珠（下稱簡惠寶等15人，以下所稱「原告」，如未指明係何人，即係指稱簡惠寶等15人）依民法第833條之1、第835條之1第2項規定請求本院判決酌定被告於94年4月19日因贈與而取得如附表所示宜蘭縣○○鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）上所設定如附表所示存續期間不定期限、權利範圍土地之一部即17.25平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）期間，並酌定地租，而該酌定地上權期間之訴訟對於全體土地共有人須合一確定，即須由系爭土地全體共有人一同起訴，始得對地上權物權契約之兩造當事人發生效力，自應由系爭土地全體共有人一同起訴，當事人適格方無欠缺。本院前依原告簡惠寶等15人之聲請，以系爭土地其餘共有人即林周阿嬌、曾煥文、胡鎧麟3人（下稱林周阿嬌等3人）無拒絕追加為原告之正當理由，裁定命該3人應於一定期間內追加為原告，有本院裁定及送達證書在卷可稽（本院103年度羅簡字第67號﹝下稱67號卷﹞卷一第145、146、149、150頁、105年度羅簡更㈠字第1號卷﹝下稱更一卷﹞第73頁），該3人逾期未追加，依法視為已一同起訴。

二、原告僅就本件發回前第一審判決關於酌定系爭地上權存續期間部分上訴，二審亦僅就該部分廢棄發回更審，本判決自應僅就酌定系爭地上權期間部分加以審理。

三、原告於本件所為訴之變更，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。

四、原告林周阿嬌、曾煥文、胡鎧麟經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，按民事訴訟法第433條之3規定，依職權由被告一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠系爭土地為原告簡惠寶等15人、原告林周阿嬌等3人所共有，前經鈞院以94年度訴字第76號民事判決（下稱94年訴訟／判決）確定系爭地上權位於該判決書附圖編號B所示面積17.25平方公尺範圍內。系爭地上權原為訴外人林阿濱於38年間向宜蘭縣羅東地政事務所以單獨聲請之方式為設定，但其所提單獨聲請登記保證書所載內容係虛偽不實，故該地上權之登記有無效之原因，且該無效乃自始、當然、確定之無效，惟因地上權已於54年6月25日讓與訴外人商秋美，商秋美業於60年12月27日全部讓與給訴外人張茂川，嗣後再由張茂川之繼承人即訴外人賴張阿鳳於74年4月16日繼承取得，賴張阿鳳復於75年5月23日再將該17.25平方公尺之地上權分別讓與被告及訴外人張建興（應有部分各二分之一），張建興部分再於94年訴訟程序中贈與被告，使被告取得權利範圍為17.25平方公尺之地上權，並因此受土地法第43條規定之保護而無法塗銷。系爭土地上現有被告張正雄所有木造鐵皮頂之建物【即原一審附件一附圖所示編號G位置（面積17.25平方公尺），門牌號碼為「羅東鎮公正路233巷23號」房屋】（下稱系爭建物），其當初建造房屋使用之主要用途登記為「住家」，且其主體結構登記為「木造」，是其地上權之使用目的應為「建築木造房屋用以居住」。系爭建物實際上僅以三夾板簡陋組成，並以少數木條支撐補強，惟作為原始主結構之木樑柱均已腐蝕致不堪使用，是縱被告企圖以鐵皮覆蓋使其穩定，然木造建材早已老舊不堪，顯難以達符合居住之功能。系爭建物之屋況簡陋、生活機能惡劣，在另案即鈞院101年度訴字第20號、臺灣高等法院101年度上字第1127號訴訟（下稱101年訴訟／判決）前，更無浴廁等設施，且由原一審於103年10月7日現場勘驗筆錄載「系爭建物內部…無熱水器、瓦斯等設備……無設置冷氣、瓦斯爐等廚房設備」等情，及向臺灣自來水股份有限公司第八區管理處函調系爭建物「自95年1月起至103年10月之用水度數均在0度至3度間，期間更有48個月的用水度數為0度」等資料，均足以佐證系爭建物無法提供被告基本居住之生活條件，故被告早已不住在此處，而係附近另外賃屋居住。綜上，系爭建物屋況簡陋、生活機能惡劣，被告亦未實際居住於系爭建物，足見系爭建物之存在尚難符合「建築木造房屋用以居住」之使用目的。考量系爭建物之材料、結構、居住功能及實際使用等情，並參酌行政院發布之「固定資產耐用年數表」中有關木造房屋為10年，再以宜蘭縣羅東地政事務所於74年4月8日測量系爭建物之成果圖所載系爭建物為「本國式木造房屋」，則系爭建物早已超過耐用年數，故酌定系爭地上權存續期間為3年，業已充分保障被告之權益，應屬妥適。而本案發回前一審判決主文「酌定系爭地上權存續期間至民國106年3月17日止」（即原告起訴狀送達之翌日起算3年），惟由於本案訴訟至今已逾原酌定之3年期間，故原告願再延長1年，請求改為酌定存續期間至107年3月17日。爰依民法第833條之1規定請求酌定系爭地上權存續期間。

㈡依鑑定報告之結論「標的物原始木柱樑已嚴重蛀腐，幾乎不具有結構支撐的功能；現況房屋主要的支撐結構，係前次更新增設的單一跨度人字樑的簡單木結構；現況裝修用的角材以及彩色鋼板，有助於加強原本木結構的穩定性。」而查鑑定報告所指之「現況裝修用的角材及彩色鋼板」，均為被告於本案前第一審（即103年度羅簡字第67號）訴訟期間，擅自逾越地上權範圍所加建，業經原告另案起訴請求拆除該鐵皮包覆及雨遮，並經囑託羅東地政事務所測量結果，確認「北側牆壁越界範圍11至20公分，南側牆壁越界範圍2至12公分，西側牆壁越界範圍12至20公分（見原證四複丈圖）」，以此計算，系爭建物之北、南、西側之裝修角材及鐵皮包覆應全部拆除，則鑑定報告所指「有助於加強原本木結構穩定性」之條件即不存在，回歸為「標的物原始木柱樑已嚴重蛀腐，幾乎不具有結構支撐功能」之狀態，則系爭建物當不適人居住。

㈢並聲明：就系爭地上權，請求判決酌定其存續期間至107年3月17日止。

二、被告則以：

㈠本件前審判決逕以「綜合斟酌系爭建物之構造、耐用年數，及其實際之保存現狀與利用狀況，參考系爭地上權之設定目的，系爭土地使用情形，兼顧土地所有權人及地上權利益」，認定系爭地上權存續期間為3年，殊為率斷，參照被告於前審所提出鈞院102年度宜簡字第192號終止地上權事件酌定地上權期間為8年，另101年度訴字第370號塗銷地上權登記事件亦酌定地上權期間為8年，100年度訴字第353號塗銷地上權登記事件，亦酌定地上權期間為7年，且判決主文均為自各判決確定日起算，可見依各庭見解，酌定地上權期間平均在7至8年期間，而非如前審判決所認定之3年。且均為判決確定日起算年數，而非為起訴狀繕本送達翌日起算。另臺灣高等法院103年度上字第1068號判決主文亦為「地上權存續期間定為自本判決確定之日起算10年」，其判決理由第22頁亦稱：「前揭地上權上建築物之結構為磚石造，雖面臨原有磚造結構及其他材料的老化，與有無逾耐用年限使用等問題，惟以現代建築技術不斷進步與更新而言，倘加以適當整修，應可延長建築物之壽命，而堪繼續使用。」「本院綜合考量前揭地上權成立之目的在供建築物使用，至今已存在長達66年，建築物之結構、使用機能仍屬完善，…暨地上權存續與否影響上訴人之權益等情狀，認該地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧雙方之權益。是被上訴人請求定存續期間為2年云云，容有過短，並不可採。」可供參辦。

㈡再者，依兩造前案臺灣高等法院101年上字第1127號判決理由亦稱「固定耐用年數表，係用於賦稅之目的，僅用於計劃折舊以扣除折舊費用，非謂逾年限之建物，即無存續之目的，簡惠寶等人主張逾上開年數表，系爭建物安全堪慮而不堪使用，即不足採」，前一審判決仍引用財政部所定之固定資產耐用年數表記載，做為判斷系爭建物結構之穩固及安全性，即嫌率斷無據。應由宜蘭縣建築師公會鑑定系爭建物之構造、耐用年數，以查證系爭建物之地上權存續期間之年數為何。

㈢被告目前獨自1人居住，且無其他建物可居，加上經濟拮据，亟需上開建物居住，被告目前為宜蘭縣羅東鎮公所認定之低收入戶，被告能有系爭建物居住，已心滿意足，更何況羅東地區房價十分昂貴，被告亦無能力購屋居住，系爭建物麻雀雖小，五臟俱全，能夠供被告最基本生活。因之被告希望存續期間能比照之前類似案例之年數，以保障被告權益。

㈣就鈞院囑託「系爭建物在無重大天然災變，且能維持一般性維護狀況下之堪用年數」，宜蘭縣建築師公會鑑定結果認定：「⑴參考宜蘭縣建築改良物耐用年數及每年折舊率標準，木造建物其耐用年數訂為約30年，然實際上建物會因基地所在環境、施工品質、使用維護狀況、遭受天然災害頻次等等諸多不同因素，影響其使用年限長短，並無定數。因此，鑑定人以標的物主要結構（屋架及屋頂）現況外觀有無風化、開裂、嚴重破損、錯位脫落、蛀腐等，在不考慮未來更新或遭遇特殊重大災害的前提下，推估其得以繼續供居住使用的年限；其餘與結構無涉之室內裝潢修繕（如隔間、門窗、天花板等）以及設備（如電力、供水），不在考量範圍。另外，標的物房屋自購件嚴重受損、不堪供居住使用，至完全傾倒坍塌，仍能繼續存在一段相當時間；亦即建物所得存續期間，將較可供繼續居住使用時間為長，唯鑑定人難以客觀推估其時間。⑵根據隆翼法律事務所提供之103年10月修繕照片，標的物原始木柱樑已嚴重蛀腐、部分已斷裂、遺失，顯然幾乎不具有結構支撐的功能。⑶現況房屋主要的支撐結構，係前次更新增設的木柱樑（103年以前，確實時間不詳，推估在20年以上），為單一跨度人字樑的簡單木結構，無桁架，主要木料規格為6×15公分，樹種不詳，木柱及樑均有白蟻蛀蝕情形；鑑定人測量房屋正面木柱的含水率為13%，木樑的含水率約為12.7%，與一般乾燥木材含水率相當，可推論現況屋頂以及外牆彩色鋼板的包覆性能尚佳，無漏水情形。⑷標的物房屋北側外牆彩色鋼板，係103年修繕所設；其餘東側、南側外牆以及屋頂彩色鋼板，在103年修繕時即已存在，其外觀顏色新舊並不一致，可能有不同時期的修繕更換，也可能係使用回收之二手舊料所致。⑸附件五照片中，木角材有內、外兩層，內層較舊，係供室內牆面夾板裝潢固定用，外層較新，係供外牆彩色鋼板固定之用；鑑定人測量外層角材為3×5公分規格，為一般裝潢用柳安角材。內、外層角材2者均非房屋結構功能之木材，但是考量標的物原本的單一跨度人字樑簡單木結構框架較不穩定，鑑定人認為：內、外層角材以及彩色鋼板所組成的類似箱體構造，以及正面架設鐵捲門的C型槽鋼，實際上有助於加強原本木結構的穩定性。⑹標的物房屋的面積、高度均小，且位於都市，周邊有較高的房屋圍繞，受風侵襲的程度會相對較小。⑺綜上所述，鑑定人認為：標的物房屋依現況，在不進行結構性之修繕、不考慮天災造成損壞的條件下，可供繼續居住使用的期間約5至8年估計應屬合理。」等語。被告同意該鑑定報告認定以8年為合理期間（因其表示至建築物完全傾倒坍塌，仍能繼續存在一段期間，亦即建物所得存續期間，將較可繼續居住使用期間為長）。

㈤並聲明：駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂公布、99年8月3日施行之民法第833條之1定有明文。其立法理由謂：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。而此項規定依99年2月3日增訂公布、99年8月3日施行之民法物權編施行法第13條之1規定，亦溯及適用於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權。是以，民法第833條之1施行前未定期限之地上權，於存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，以形成判決定其存續期間或終止其地上權。原告於103年2月18日提起本件訴訟時，上開增訂條文業已施行，又系爭地上權未定有期限，且存續期間迄今已逾20年以上，自有上開民法第833條之1規定之適用，則原告請求酌定系爭地上權期間，於法自無不合。

㈡次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院104年度台上字第137號判決參照。查原告於101年訴訟中對被告請求終止系爭地上權，案經上訴，臺灣高等法院以101年度上字第1127號確定判決認定：經比對94年訴訟、101年訴訟卷內系爭建物照片，同為鐵皮蓋紅色屋簷，其鋁門兩側均為鐵捲門，確屬同一建物，因本院民事執行處於95年11月間在95年度執字第7521號強制執行程序（下稱95年執行程序）拆除相鄰建物，故以鐵皮包覆遭拆除之原有牆壁而為補強，其性質僅係修繕，並非新建，且依宜蘭縣政府府建使字第1010067045號函文：「旨開建物依建物登記資料所示，其木構造及一層面積17.25平方公尺，查與現況該建物之樑柱主要結構及範圍，尚無不符，是應無涉及違建情事。」可知系爭建物之主體結構及範圍均未變更，且仍可供日常使用、居住，仍具經濟價值及使用效益，並非不堪使用，不符合民法第833條之1得請求判決終止地上權之要件等情，有該案判決書附卷可參。因本件與上揭101年訴訟之當事人同一，且上揭事實曾為兩造攻防之重要爭點，兩造於本案並未提出足以推翻101年確定判決之上揭認定，本件自應認系爭建物於102年12月11日判決時點之狀態，即如101年確定判決之上揭認定。

㈢查101年確定判決另判命本件原告曾煥文拆除系爭建物之北側鄰屋，比對本院103年度司執字第1397號執行事件（下稱103年執行程序）卷內及本案卷內照片，被告確係於103年執行程序中，於103年10月間再重新於系爭建物外牆包覆鐵皮（本院103年度司執字第1397號卷第187頁、105年度羅簡更㈠字第1號卷第179-181頁）。系爭建物外牆於103年執行程序因鄰屋遭拆除而破損，原告亦自認系爭建物因此失去支撐，則倘若不加以修補，系爭建物將不適人居，即有礙於系爭地上權存在之目的，足認被告本次再以鐵皮包覆系爭建物，並非刻意基於延長系爭建物使用年限之目的而為，亦未因此變更原有結構。倘若不許被告重新包覆鐵皮或加蓋雨遮以回復原有鐵皮包覆結構，將使在101年訴訟請求終止系爭地上權敗訴確定之原告，得以透過對鄰屋強制執行拆除之手段，致系爭建物外牆結構受損，使系爭建物罹於不堪居住使用之狀態，無異容任原告藉機獲取101年確定判決所不允給之利益，自與該判決認定系爭建物得供人居住使用並認系爭地上權應繼續存在之本旨有違，顯非公允。準此，應認被告於103年間之重新包覆鐵皮行為，屬必要且合理之修繕行為，亦未改變101年確定判決所認定之系爭建物原有結構。然而，依101年確定判決所認定之事實，被告既有能力於95年執行程序後，以不超出系爭地上權範圍之方式對系爭建物外牆包覆鐵皮，使之回復於鄰屋遭拆除前之原有可使用狀態，則在103年執行程序再經拆除鄰屋後，應得合理期待被告再以不逾越系爭地上權範圍之方式包覆鐵皮或加蓋雨遮，亦無證據證明被告現今無法將越界部分之鐵皮及雨遮拆除後，內縮在系爭地上權範圍內重新包覆鐵皮，以維持原有適宜人居之狀態，被告自不得以修繕維護為由，越界占用系爭土地。是原告簡惠寶另於本院106年度羅簡字第93號拆屋還地事件，請求被告將宜蘭縣羅東地政事務所106年6月6日羅測土字第000000號複丈成果圖編號A所示逾越地上權範圍之鐵皮及雨遮拆除，雖經本院准許，惟因101年確定判決已認定系爭建物原即外包鐵皮之木造鐵皮頂建物，且得供人居住使用，則系爭地上權期間之酌定，自應以該101年確定判決當時（即102年12月11日）所認定得供人居住使用之完整木造鐵皮頂建物之狀態，作為酌定系爭地上權期間之基礎。不論系爭建物外包鐵皮結構是否嗣後遭拆除，或被告是否於103年執行程序後另以至為堅固耐用之其他材料在系爭地上權範圍內補強系爭建物，均不應以兩造事後人為拆除或補強後之狀態作為酌定地上權期間之判斷基礎。被告於103年執行程序中重新包覆鐵皮後之系爭建物狀態，與101年確定判決所認定之狀態較為接近，均係木造鐵皮結構，只不過部分外包之鐵皮、雨遮較新而已；至原告所主張應以拆除鐵皮、雨遮並僅就已嚴重蛀腐之木造結構作為本件酌定系爭地上權期間之基礎，則與101年確定判決本旨相去甚遠，不應採取。

㈣準此，本院依被告請求，委請宜蘭縣建築師公會就系爭建物在無重大天然災害且能維持一般性維護狀況下（即以非建築結構性之修繕，排除建物基礎、柱、樑、樓板或屋頂板等主要結構之修繕）之堪用年數。其鑑定結果認為：「⑴參考宜蘭縣建築改良物耐用年數及每年折舊率標準，木造建物其耐用年數訂為約30年，然實際上建物會因基地所在環境、施工品質、使用維護狀況、遭受天然災害頻次等等諸多不同因素，影響其使用年限長短，並無定數。因此，鑑定人以標的物主要結構（屋架及屋頂）現況外觀有無風化、開裂、嚴重破損、錯位脫落、蛀腐等，在不考慮未來更新或遭遇特殊重大災害的前提下，推估其得以繼續供居住使用的年限；其餘與結構無涉之室內裝潢修繕（如隔間、門窗、天花板等）以及設備（如電力、供水），不在考量範圍。另外，標的物房屋自購件嚴重受損、不堪供居住使用，至完全傾倒坍塌，仍能繼續存在一段相當時間；亦即建物所得存續期間，將較可供繼續居住使用時間為長，唯鑑定人難以客觀推估其時間。⑵根據隆翼法律事務所（按即原告訴訟代理人）提供之103年10月修繕照片，標的物原始木柱樑已嚴重蛀腐、部分已斷裂、遺失，顯然幾乎不具有結構支撐的功能。⑶現況房屋主要的支撐結構，係前次更新增設的木柱樑（103年以前，確實時間不詳，推估在20年以上），為單一跨度人字樑的簡單木結構，無桁架，主要木料規格為6×15公分，樹種不詳，木柱及樑均有白蟻蛀蝕情形；鑑定人測量房屋正面木柱的含水率為13%，木樑的含水率約為12.7%，與一般乾燥木材含水率相當，可推論現況屋頂以及外牆彩色鋼板的包覆性能尚佳，無漏水情形。⑷標的物房屋北側外牆彩色鋼板，係103年修繕所設；其餘東側、南側外牆以及屋頂彩色鋼板，在103年修繕時即已存在，其外觀顏色新舊並不一致，可能有不同時期的修繕更換，也可能係使用回收之二手舊料所致。⑸附件五照片中，木角材有內、外兩層，內層較舊，係供室內牆面夾板裝潢固定用，外層較新，係供外牆彩色鋼板固定之用；鑑定人測量外層角材為3×5公分規格，為一般裝潢用柳安角材。內、外層角材2者均非房屋結構功能之木材，但是考量標的物原本的單一跨度人字樑簡單木結構框架較不穩定，鑑定人認為：內、外層角材以及彩色鋼板所組成的類似箱體構造，以及正面架設鐵捲門的C型槽鋼，實際上有助於加強原本木結構的穩定性。⑹標的物房屋的面積、高度均小，且位於都市，周邊有較高的房屋圍繞，受風侵襲的程度會相對較小。⑺綜上所述，鑑定人認為：標的物房屋依現況，在不進行結構性之修繕、不考慮天災造成損壞的條件下，可供繼續居住使用的期間約5至8年估計應屬合理。」有宜蘭縣建築師公會106年5月18日106宜縣建師鑑字第0071號鑑定報告1份在卷可稽。上開鑑定報告既係承辦之郭文豐建築師本於其專業會同本院及兩造至現場勘測後所得結果，並已於鑑定報告中詳述其理由，自堪採信，是應認系爭建物依現況，在不進行結構性之修繕、不考慮天災造成損壞的條件下，可供繼續居住使用的期間約5至8年。至於系爭建物有部分較新鋼材此一事實，將列入審酌系爭地上權存續期間之減項，亦即應據以在5至8年間取其較低年數，以求衡平。此外，被告若依原告於本院106年度簡字第93號拆屋還地事件所請，拆除逾越系爭地上權部分之鐵皮及雨遮，仍無礙於於上揭鑑定報告之認定，蓋該越界部分應予拆除之理由，係被告於103年執行程序中本得以未越界之方式包覆鐵皮以將系爭建物回復至101年判決確定時之狀態，此時與系爭建物之現況之差別，只在有無些許越界而已，系爭建物之結構仍然不變，自不影響上述鑑定結果。

㈤參以被告自96年3月起至103年10月止，就系爭建物用水度數均在0度至3度間，期間尚有48個月，用水度數為0度，此有台灣自來水股份有限公司第八區管理處103年10月30日臺水八業字第10300066580號函暨所附用水度數明細1份在卷足憑（見本院67號卷一第213-214頁），則被告倘確有居住、使用系爭建物，衡情其自有用水之需求，其用水度數究無1至3度，甚至0度之可能，顯見被告於上開期間居住、使用系爭房屋尚非頻繁，原告主張被告尚有其他住所，應堪採信。

㈥另系爭土地位於公正國小後門，東側臨羅東鎮忠孝路、西側臨公正路233巷，以連接通往市區，距羅東郵局、羅東鎮立衛生所、羅東夜市、羅東鎮公所步行約5分鐘，距羅東火車站車程約5分鐘，交通便利，附近為住商混合區，商業活動頻繁，目前系爭土地上僅存有系爭建物，其餘部分均為空地未加以使用，而系爭建物即系爭地上權位置係坐落在系爭土地之中央等情，業經本院於103年10月7日會同兩造至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄1份、現場照片14張在卷足憑（見本院67號卷一第9、171、176-182頁），可知系爭土地因位處市區，交通便利，生活機能良好，具有相當之利用及經濟價值，惟因系爭建物位處中央，致系爭土地其他部分目前仍為空地而無法有效利用，影響系爭土地之經濟效能。

㈦本院綜合斟酌上揭各情，參考系爭地上權之設定目的、系爭土地使用情形，並兼顧兩造之利益，認系爭地上權之存續期間應自上揭鑑定報告日期即106年5月18日起算5年，即至111年5月18日止。至被告所提出臺灣高等法院及本院之各項另案判決，核與本件基礎事實不同，本判決自不受其拘束。況且，「形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件上訴人訴請定系爭地上權存續期間，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，似非不得溯及既往發生效力。原審就此亦未詳加研求，遽認系爭地上權存續期間應自原判決確定之日起算，並有可議。」最高法院104年度台上字第2157號判決闡述甚明。是被告辯稱酌定地上權期間應自判決確定日起算，尚有誤會。

四、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核於判決結果無影響，爰不逐一論列。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1。因請求法院酌定地上權存續期間事件，非屬權利義務關係有無之爭執，本質上屬非訟事件而不具訟爭性，是本件應由兩造各負擔訴訟費用二分之一。

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭

┌─────────────────────────────┐│附表︰ │├─────────────────────────────┤│土地坐落：宜蘭縣○○鎮○○段00地號（重測前為宜蘭縣羅東鎮竹││林段331之1地號）土地。 ││地目：建。 ││面積：265平方公尺。 │├─────────────────────────────┤│地上權登記： ││㈠收件年期：94年、字號：羅登字第067430號。 ││㈡登記日期：94年4月19日 ││㈢登記原因：贈與。 ││㈣權利人：張正雄。 ││㈤權利範圍：全部。 ││㈥存續期間：不定期限。 ││㈦地租：空白 ││㈧權利標的：所有權。 ││㈨設定權利範圍：土地一部即17.25平方公尺。 ││㈩證明書字號：094羅地字第003952號。 ││設定義務人：魏李陽等8人。 │└─────────────────────────────┘