臺灣苗栗地方法院101年度簡上字第66號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 101年度簡上字第66號

上訴人

即被告

吳偉峯

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭101 年度苗簡字第368 號，中華民國101 年4 月13日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101 年度毒偵字第343號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳偉峯前因犯竊盜案件，經本院於民國98年1 月12日以97年度苗簡字第1090號判處有期徒刑3 月確定，甫於98年3 月5日易科罰金執行完畢（構成累犯）。又因犯施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用傾向，經法院裁定強制戒治，於90年2 月16日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所，嗣於100 年1 月16日再犯施用毒品案件，惟未執行觀察、勒戒，逕由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於100 年6 月28日以100年度毒偵字第407 號，對之為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，並定緩起訴處分期間2 年，嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署於100 年7 月15日以100 年度上職議字第4344號處分書駁回檢察官職權再議之處分而確定。惟吳偉峯於該緩起訴處分期間，違背所命完成戒癮治療之應遵守或履行事項，致遭檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，於101 年1 月18日以101 年度撤緩字第5 號處分書撤銷上開緩起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前開檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後5 年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年12月7 日晚間9 時許，在桃園縣中壢市某加油站廁所內，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另復基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年12月8 日凌晨零時許，在桃園縣中壢市內壢工業區某處，向姓名年籍不詳綽號「阿草」成年男子購得第二級毒品甲基安非他命1 包及無償收受第一級毒品海洛因1 包，而非法持有之。嗣於100 年12月8 日凌晨1時10分許，在桃園縣中壢市○○路234 號前，因吳偉峯行跡可疑，遭警盤查，經其同意後搜索，扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重0.29公克，驗餘淨重0.09公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.32公克，驗餘淨重0.155 公克），而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力判斷：

㈠上訴人即被告（下稱被告）吳偉峯於警詢及偵查時之歷次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其白自尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從而，因認被告之歷次供述，俱有證據能力，而得做為本院審判之依據。

㈡鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及檢驗報告，見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第82號卷第73頁至第75頁），係檢察官依旨揭規定囑託機關而出具之書面陳述，參照刑事訴訟法第159 條第1 項規定之反面意旨，應認有證據能力而得為本案審判之證據。

㈢扣案第一級毒品海洛因1 包（毛重0.29公克，驗餘淨重0.09公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.32公克，驗餘淨重0.155 公克）等物，係承辦員警於100 年12月8 日凌晨1 時10分許，在桃園縣中壢市○○路234 號前，因被告行跡可疑，上前盤查，經被告同意搜索而於其身上所扣得，此除經被告敘明在卷外（見前開毒偵卷第10頁），並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見前開毒偵卷第17頁至第20頁）各1 份附卷可考；又員警既係本於上開合法之搜索程式，進而發覺、查扣前開第一、二級毒品，則關此扣案證物當亦具有證據能力，而得作為本案審判之證據。

二、事實認定：

㈠上開事實業據被告吳偉峯於警詢及偵訊時坦承在卷（見前開毒偵卷第11頁至第12頁、第32頁至第33頁）；且有白色粉末2 包扣案足憑，經警方就前述扣案物品拍攝照片附卷（前開毒偵卷第26頁），並送鑑定結果，分別檢出海洛因（驗前毛重0.29公克、驗前淨重0.1 公克，取樣0.010 公克，驗餘淨重0.09公克）及甲基安非他命（驗前毛重0.316 公克、驗前淨重0.165 公克，取樣0.010 公克，驗餘淨重0.155 公克）成分等情，有正修科技大學超微量研究科技中心毒品檢驗報告（見前開毒偵卷第74頁、第75頁）可佐。另被告為警查獲而採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此亦有該中心100 年12月13日尿液檢驗報告1 份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 件在卷可憑（見前開毒偵卷第73頁）；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identif ication of Drugs 第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA1-4天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，足見被告前開任意性自白，與事實相符，堪可採信。

㈡按毒品危害防制條例第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第24條第1 項、第2 項定有明文。次按毒品危害防制條例為一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。毒品危害防制條例第24條第2 項既規定前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」。又現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4 月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1 項則規定：「本法第20條第1 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第2 條第1 項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253 條之2 第2 項及前述戒癮治療認定標準第6 條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2 項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2 項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。從而，有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1 項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即最高法院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度台非字第51號裁判意旨參照）。

㈢查被告吳偉峯前因事實欄所示施用毒品犯行，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官，以被告坦承犯行，且自願參加毒品戒癮計畫，而於100 年6 月28日以100 年度毒偵字第407 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並諭知緩起訴期間2 年；經送請再議，為臺灣高等法院台中分院檢察署於100 年7 月15日以100 年度上職議字第4344號駁回再議處分而確定。嗣檢察官以被告於緩起訴期間，違背所命完成戒癮治療之應遵守或履行事項，依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，於101 年1 月18日以101 年度撤緩字第5 號處分書撤銷上開緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、緩起訴處分書、臺灣高等法院台中分院檢察署處分書、撤銷緩起訴處分書在卷可參；堪認被告確有犯施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，於緩起訴期間，再犯施用毒品案件，並經檢察官撤銷緩起訴處分等節，則揆諸上開說明，本件檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已等同接受「觀察、勒戒」之處遇，則被告於緩起訴期間，再犯施用毒品案件，檢察官自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院101 年度台上字第147 號、臺灣高等法院101 年度上易字第491 號、100年度上易字第1710號、臺灣高等法院台南分院101 年度上易字第118 號判決意旨參照）。換言之，本案係被告曾因犯施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯本件施用毒品罪，依法應予以追訴。

㈣綜上，本案事證明確，被告有如事實欄所載施用第二級毒品及持有第一級、第二級毒品等犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪、同條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於事實欄所示時、地，同時取得並持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告前開所犯施用毒品及持有毒品等犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告有事實欄所載之有期徒刑科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條之規定，加重其刑。

㈡原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書，然該聲請簡易判決處刑書內容並未敘及被告前犯竊盜案件，經本院於98年1 月12日，以97年度苗簡字第1090號判處有期徒刑3 月確定，甫於98年3 月5 日易科罰金執行完畢之前案紀錄等情，原判決即逕認被告符合刑法第47條規定，論以累犯，則其認事用法，已有瑕疵。再者，本件被告所犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪，應依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯從一重之持有第一級毒品罪處斷，然原審「應適用法條」欄部分，卻疏未記載毒品危害條例第11條第1 項及第55條前段之規定，並將「刑法第11條」部分誤載為「刑法第11條前段」，且漏載「刑法第41條第8 項」。準此，被告提起上訴，雖未附理由而無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，再犯本件施用及持有毒品案件，其行實不可取，惟慮及其犯後態度良好、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及被告之品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨酌定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以期相當。另扣案第一級毒品海洛因1 包（驗前毛重0.29公克、驗前淨重0.1 公克，取樣0.01公克，驗餘淨重0.09公克）及甲基安非他命1 包（驗前毛重0.316 公克、驗前淨重0.165 公克，取樣0.01 0公克，驗餘淨重0.155 公克），均屬違禁物，併同無從與之完全析離之分裝袋合計2 只，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

四、末查，被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由不到庭，有卷附送達證書可證（見本院卷第34頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。

本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 魏宏安