臺灣苗栗地方法院101年度易字第305號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第305號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

曾鴻淵

被告

黃國光

上一人選任辯護人

徐正安律師

被告

山鈺營造有限公司

兼代表人

張秋田

上二人共同選任辯護人

楊佳勳律師

上列被告因政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2921號、第6167號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣曾鴻淵受富品營造有限公司（下稱富品公司）之實際負責人余德盛委任負責富品公司參與台灣電力股份有限公司之標案所出標價之計算及處理投標、採購混凝土原料等事宜，並擔任富品公司行政助理、工地主任、品管師等數職；又曾鴻淵自民國92年11月6 日起，另擔任高聖營造有限公司（下稱高聖公司）之負責人；而黃國光與張秋田斯時同為中泰預拌混凝土股份有限公司（下稱中泰公司）之股東，張秋田另為山鈺營造有限公司（下稱山鈺公司）之實際負責人。

二、曾鴻淵於93年7 月某日知悉台灣電力股份有限公司卓蘭發電廠（下稱卓蘭電廠）就「景山溪尾水路及哆囉固溪放水路緊急清理工程」（下稱系爭工程）之採購係採限制性招標（下稱系爭標案），曾鴻淵將系爭標案之訊息告知余德盛後，余德盛同意委由曾鴻淵以富品公司名義參與系爭標案；詎黃國光於93年7 月某日知悉系爭工程欲辦理限制性招標之訊息後，有意參與該系爭標案，便在臺中市○○區○○路205 之9號中泰公司，向張秋田提議以山鈺公司名義投標，得標後由黃國光、張秋田與山鈺公司共同分擔成本、分享利潤，張秋田同意後，其二人共同基於意圖影響決標價格及為山鈺公司不法取得系爭標案之犯意聯絡，由黃國光於系爭標案開標日（同月13日）前2 、3 日傍晚，在苗栗縣卓蘭鎮景山里卓蘭電廠洞口大門附近與曾鴻淵會面，並以免除曾鴻淵積欠中泰公司新臺幣（下同）25萬元之貨款債務作為代價，要求曾鴻淵以陪標不為價格競爭之方式（即約定由曾鴻淵以公司名義參與系爭標案投標，惟投標金額應高於黃國光告知之特定數額之方式）協助山鈺公司得標系爭工程，並允諾曾鴻淵因此即無須給付上開積欠中泰公司之25萬元；曾鴻淵聽聞此言後，即與黃國光、張秋田共同基於意圖影響系爭標案之決標價格及免除自己積欠中泰公司25萬元債務不法利益之犯意聯絡，由曾鴻淵於同月13日即本案標案開標日，違背其受富品公司委任之任務，將富品公司投標之標價提高至與黃國光所約定之特定數額之上（即253 萬元），並同時以其經營之高聖公司名義參與投標，而同樣以高價（即242 萬元）陪標之方式護航，使其任職之富品公司及其經營之高聖公司就系爭標案不為價格之競爭（富品公司、高聖公司不為價格競爭之部分，未經起訴），藉此使山鈺公司順利以底價（即250 萬元）以內之最低標（即220 萬元）得標，而致生損害於富品公司之利益，並致使卓蘭電廠無法以合法、低廉之價格發包工程，浪費國家公帑；嗣法務部調查局中部地區機動工作站於99 年 間，因接獲檢舉而循線查獲。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人余德盛、邱秀鳳、證人即被告曾鴻淵、黃國光、張秋田於偵查中在檢察官前所為陳述，均已經依法具結，另被告曾鴻淵、黃國光及其選任辯護人、被告張秋田及山鈺公司及其二人共同選任辯護人，復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人等證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告曾鴻淵、黃國光及其選任辯護人、被告張秋田及山鈺公司及其二人共同選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告曾鴻淵對於上開背信及違反政府採購法之犯罪事實，均於本院準備程序、審理程序時均坦承不諱（見本院卷第46頁、第144 頁）；另訊據被告黃國光對於上開違反政府採購法之犯罪事實，亦於本院準備程序、審理程序時均坦承不諱（見本院卷第64頁、第144 頁）；且均核與證人邱秀鳳於警詢、偵查中之證述、證人余德盛於警詢及偵查、審理中之證述、證人即被告曾鴻淵於偵查、審理中以證人身分具結後之證述、證人即被告黃國光於偵查、審理中以證人身分具結後之證述、證人即被告張秋田於偵查中以證人身分具結後證述之情節相符，並有中泰公司台中銀行帳號為000-00-0000000號活期性存款存摺封面及內頁影本1 份、山鈺公司登記資料查詢、富品公司、高聖公司、山鈺公司投標系爭工程之標單各1 份、高聖公司及富品公司、山鈺公司申登資料查詢結果各1 份、山鈺公司及高聖公司、富品公司申登資料（歷史紀錄）查詢結果各1 份、台灣電力公司系爭工程工作單1 份、投標廠商資格審查表3 份、工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄表1 份、卓蘭發電廠簽辦用箋1 份、法務部調查局中部地區機動工作站101 年6 月22日調振廉字第10175029820 號函暨檢舉人真實姓名對照表等附卷可核（見100 年偵字第2921號卷一第30頁、第33頁、第65頁、卷二第7 頁、第11頁、第15至18頁、第25至34頁、第60至62頁、第92至95頁、第114 至123 頁、第132 頁至143 頁、本院卷第79頁、本院卷內密封袋內）；另證人邱秀鳳、余德盛與被告曾鴻淵、黃國光間，並無任何怨隙，衡情證人邱秀鳳、余德盛應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告曾鴻淵、黃國光之理，況上揭證人邱秀鳳於偵查中、證人余德盛於偵查、審理中均到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人等所證，亦均與上開證據內容相符，故證人邱秀鳳、余德盛前開證述內容，經核均與前開事證相符，尚無不可採信之處。是被告曾鴻淵、黃國光上開自白均與事實相符，被告曾鴻淵上開背信、違反政府採購法等犯行及被告黃國光上開違反政府採購法犯行，均洵堪認定，均應予以依法論科。

二、被告張秋田、山鈺公司抗辯：

㈠訊據被告張秋田兼山鈺公司之代表人，固不否認其經被告黃國光告知系爭工程後，與被告黃國光合意由其以山鈺公司參與系爭標案之投標，工程施作之利潤共享，系爭標案之投標金額為其決定等事實，惟矢口否認有何與被告曾鴻淵、黃國光共同違反政府採購法之犯行，並辯稱：投標過程其沒有去參加開標，系爭工程係採限制性招標，不可能直接通知其，其獲得之標單是被告黃國光給的，標價是其決定，上面的大小章是公司不知情的小姐蓋印的，被告黃國光告訴其系爭工程預算是250 萬元，其根據數量跟項目去計算決定標價，其不知道還有其他廠商要投標，其沒有聽到被告黃國光說要找曾鴻淵幫忙，投標幾家其不曉得，被告曾鴻淵、黃國光自白犯罪其沒有意見，他們說的有些過程部分不實在，其沒有承包過卓蘭發電廠的工程，絕對不可能列為優良營造廠，一定是透過特殊關係，過程是其沒有辦法去瞭解的，且能夠用其山鈺進到卓蘭得標，這個過程其更出乎意料云云（見本院卷第115頁、第139至第146頁背面）。

㈡經查：

⑴本件被告黃國光於系爭標案開標日（同月13日）前2 、3 日傍晚，在苗栗縣卓蘭鎮景山里卓蘭電廠洞口大門附近與被告曾鴻淵會面，並以免除被告曾鴻淵積欠中泰公司25萬元債務作為代價，要求被告曾鴻淵以公司名義參與投標，且以不為價格競爭之方式（即約定由被告曾鴻淵以公司名義參與系爭標案投標，惟投標金額應高於被告黃國光告知之特定數額之方式）得標系爭工程，並允諾被告曾鴻淵因此即無須給付上開積欠中泰公司之25萬元債務，又被告曾鴻淵嗣後即配合以富品公司、高聖公司參與投標，並將該二公司投標之標價均提高至與被告黃國光所約定之特定數額之上，即富品公司投標金額為253 萬元，高聖公司投標金額為242 萬元，而以此高價陪標之方式護航，使其任職之富品公司及其經營之高聖公司就系爭標案不為價格之競爭，並使山鈺公司順利以底價（即250 萬元）以內之最低標（即220 萬元）得標一情，有同案被告曾鴻淵、黃國光坦認在案，並有前開相關卷證資料在卷可核，業經本院審認如前；故本件系爭工程投開標時，確有政府採購法第87條第4 項之所載之妨害投標情事存在無訛。

⑵證人即被告曾鴻淵於偵查中以證人身分具結後證述稱：被告張秋田在這標案投標之前沒有找過我，被告張秋田從頭到尾都沒有出面，就只有開標那一天有去，前面就是被告黃國光找我談，投標開標過程都沒有交談，各投各的，開標之後有，講什麼忘記了，只是閒聊，他沒有跟我提到被告黃國光，他們內部如何配合，被告張秋田也沒有跟我講過等語（見100 年偵字第2921號卷一第62頁）；復於本院審理時以證人身分具結後證述稱：開標的時候，是被告張秋田去的，那天不曉得是被告張秋田去，還是被告張秋田跟被告黃國光都有去，我的印象被告張秋田開標的時候有去，被告黃國光有沒有進開標室，我就沒有什麼印象，開標當天有遇到被告張秋田本人等語（見本院卷第101 頁、第105 頁，第114 頁背面）；又證人即被告曾鴻淵與被告張秋田並非熟識，亦無任何怨隙，衡情證人曾鴻淵應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告張秋田之理，況證人於偵查、本院審理時均到庭以證人身分具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，則證人曾鴻淵前開證述內容，經核尚無不可採信之處。綜上，足證本件系爭標案投標時，確由被告張秋田代表被告山鈺公司前往參與投標、開標過程，則被告張秋田上開所辯稱：其於投標過程沒有去參加開標云云，即非可採。

⑶證人即被告黃國光於偵查中以證人身分具結後證述稱：「我跟中泰的合夥人被告張秋田說可以做這個工程，被告張秋田說可以請被告曾鴻淵協助，讓他抵25萬貨款，就是叫被告曾鴻淵陪標，叫被告曾鴻淵把價格標高一點，是要讓被告山鈺公司得標；被告張秋田說他器具很多，他想要標這工程，要我去找被告曾鴻淵合作等語（見100 年偵字第2921號卷一第19 至20 頁、第51頁）；復於本院審理時以證人身分具結後證述稱：我知道系爭工程後，直接找我股東被告張秋田，因為被告張秋田平時也有跟我講他器具很多，工人沒什麼工作，我在中泰公司說這個緊急工程很急，不然就標來做好不好，他說好，就接洽，才講到細部的問題，我說不然就被告曾鴻淵協助我們，把這件工程處理，然後給你做，25萬就公司的債就來抵帳，他口頭上有答應，才去接洽被告曾鴻淵，開標過程我沒有在現場，被告山鈺公司的標單不是我去投標，我跟被告張秋田談好，我說你算算，可以標你就標，被告曾鴻淵那個25萬你要債給他抵掉，叫他協助我們處理這一件工程，他答應好後我才去找被告曾鴻淵的，被告張秋田決定以後我再跟被告曾鴻淵討論，是我跟被告張秋田建議說，要不然就請被告曾鴻淵來，我知道那時候他的呆帳有25萬，我說那就給他處理掉，叫他幫我們處理，被告張秋田也答應，答應我才找被告曾鴻淵，被告張秋田有答應找被告曾鴻淵來圍標這個案件，代價就是25萬要抵銷，我有跟被告張秋田講，我會叫被告曾鴻淵價錢標高一點，不知道被告山鈺公司的標單是誰寫的，我沒有經手，也沒有去投標，是我介紹被告山鈺公司，被告山鈺公司才可以去參加這個標案，偵訊中所稱被告張秋田事前就有把被告山鈺公司打算投標的錢要出多少跟我講等語實在，我只知道到底標多少錢，只知道說200 多萬而已，他也沒有叫被告曾鴻淵標多少，只是說要標高，他就是講出他被告山鈺公司要出的價錢，要我另外兩家標的比這個價錢高，有具體的價額出現，他也知道另外兩家公司，出的錢會比他高」等語（見本院卷第117 頁至至130 頁）；又證人黃國光與被告張秋田前為股東關係，至其等間因合夥關係所生民事糾紛，業經訴訟程序主張權利，除此之外並無任何怨隙，衡情上開證人黃國光應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告張秋田之理，況證人黃國光分別於偵查中、本院審理時到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，則證人黃國光應無自陷偽證重罪，而欲羅織被告張秋田入罪之理為是，是前開證人黃國光證述之內容，經核尚無不可採信之處。

⑷故被告張秋田於系爭標案開標前，對於被告黃國光與被告曾鴻淵間接洽，合意由被告曾鴻淵以陪標方式參與投標，以公司名義出標但不為價格之競爭而使山鈺公司得以得標系爭工程一情，顯然知情，甚且計算系爭工程之投標金額後告知被告黃國光轉知被告曾鴻淵，要求被告曾鴻淵以高於其計算之金額投標，則被告張秋田主觀上確係與被告曾鴻淵、黃國光有共同意圖妨害投標之犯意聯絡，則被告張秋田上開辯稱其沒有聽到被告黃國光說要找被告曾鴻淵幫忙陪標云云，顯為事後脫罪卸責之詞，即難憑採。綜上，被告張秋田上開共同違反政府採購法之犯行，洵堪認定，應予以依法論科；另被告張秋田係被告山鈺公司之代表人，此有山鈺公司資料查詢資料在卷（見100 年偵字第2921號卷一第65頁），故山鈺公司因其代表人即被告張秋田執行業務犯政府採購法第87條第4 項之罪，而犯有政府採購法第92條處罰規定乙情，亦足認定，亦應予以依法論科。

⑸至被告張秋田之選任辯護人陳稱：本件非證人保護法第2 條所列舉應予保護之案件，請求公開本件檢舉人之真實姓名，並請求傳訊該秘密證人到庭作證等語（見本院卷第133 頁）；惟查，本件違反政府採購法部分，同案被告曾鴻淵、黃國光均已坦認犯罪，且被告曾鴻淵、黃國光均分別以證人身分到庭具結後對犯罪事實證述綦詳，且有相關之卷證資料在卷可核，故被告張秋田所犯違反政府採購法第87條第4 項之犯行部分，事證已臻明確，實無再行傳訊本件檢舉人之必要；又況且本件檢舉人有關之錄音內容，僅係證明本件犯罪事實啟動偵查程序之原因，並未經檢察官作為起訴之證據，此有起訴書在卷可參，且本件檢舉人之陳述亦非本院判斷本案犯罪事實之論據，故被告張秋田之選任辯護人聲請傳訊檢舉人之請求，尚屬無據，附此敘明。

三、新舊法比較：

㈠被告曾鴻淵、黃國光、張秋田、山鈺營造有限公司為如上開之行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行，而修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次、第21次會議決議參照），爰就刑法之新舊法比較適用分敘如下：

⑴刑法第28條共同正犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法；惟本案被告曾鴻淵、黃國光、張秋田之犯行經適用修正前、後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，並無有利或不利之情形，故自應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵又被告曾鴻淵、黃國光、張秋田行為時之修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後新刑法第33條第5 款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告曾鴻淵、黃國光、張秋田行為時之修正前刑法較有利於被告曾鴻淵、黃國光、張秋田。

⑶至關於刑法第342 條第1 項之法定刑為罰金之「提高標準」之新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第1 條之1於95年6 月14日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日到94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。且刑法施行法第1 條之1 之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3 倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2 項如上」。查，本案被告曾鴻淵所犯刑法第342條第1 項之罪之法定刑有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1 條之1 修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」如換算為新臺幣，則刑法第342 條第1 項之罪，經比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，是其關於法定刑為罰金部分之提高標準，「新舊法均無不利之情形」，依照前揭說明，本案關於法定刑罰金提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1 條之1 ，此有最高法院96年度臺上字第827 號、1136號判決意旨參照。

⑷查被告曾鴻淵、黃國光、張秋田於本案行為後，政府採購法雖分別於96年7 月4 日、100 年1 月26日修正公布，惟該2次所修正之法條即政府採購法第11條、第52條、第63條、第85條之1 與本案犯罪事實及論罪科刑均無相關，爰毋庸為新舊法之比較，併此敘明。

⑸又刑法第2 條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；則修正後刑法第55條就想像競合犯部分雖增加但書關於科刑之限制，但此修正僅為法理之明文化，非屬法律之變更，自亦無庸為新、舊法之比較（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。

㈡綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。

四、核被告曾鴻淵所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪及政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭罪；又被告曾鴻淵係以一行為，同時觸犯上開二罪名，應依修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪處斷；另核被告黃國光、張秋田，均係犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭罪。至被告曾鴻淵、黃國光、張秋田就上述意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭犯行，有共同犯意之聯絡與行為之分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。本件被告張秋田犯罪時間，係擔任山鈺公司之代表人，其因執行業務而犯政府採購法第87條第4項之罪，山鈺公司自應依同法第92條規定，科以同法第87條第4項所定之罰金刑；至富品公司、高聖公司不為價格競爭之部分，未經起訴，此部份應由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另行偵辦，不在本院審理範圍，併此敘明。

五、爰審酌政府採購法制訂之初衷乃在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，該法第1 條規定即揭櫫斯旨；衡以政府機關發包之公共工程，均需經過詳細縝密之預算評估、審查與編列，所花費之預算動輒高達數百萬甚或千萬元以上之金額，以當今財政預算莫不審慎編列之現況，若非確實經由公平、公開之採購招標程序，不僅將造成國庫公帑無謂之支出，形同浪費，嚴重者更將危及公共工程之品質。查本案被告曾鴻淵意圖免除己身債務、被告黃國光、張秋田則覬覦本件卓蘭發電廠系爭工程之工程利益，不思以正當手段參與投標，反事先謀議由被告曾鴻淵以富品公司、高聖公司名義陪標，以此方式不為價格之競爭，而確保被告山鈺公司得以順利得標系爭工程獲取工程施作之利潤，其等行為不僅損及有意投標而委任被告曾鴻淵進行投標之富品公司之投標權益，更足影響公共工程招標程序之公平性，使政府採購法公開投標、競標等程序形同虛設，惟考量被告曾鴻淵、黃國光分別於本院準備程序、審理時坦承犯行，犯後態度均尚佳，另被告張秋田於本院審理結束前，均飾詞否認、推卸委過之犯後態度；並參酌其等之犯罪動機、目的、手段、其等圍標之公共工程金額預算為250 萬元、被告曾鴻淵、黃國光、張秋田就系爭工程投標過程雖係以非法圍標方式取得系爭標案，然系爭工程業經被告山鈺公司得標後施作完竣、驗收通過，未生重大損失等一切情狀，分別量處如主文第1 項至第3 項所示之刑；另衡酌被告山鈺公司，因其代表人即被告張秋田執行業務而犯政府採購法第87條第4 項之罪，而應依同法第92條規定論處，並考量山鈺公司之資本額、本件工程已完竣、因本件工程所獲工程利潤等情，量處如主文第4 項所示之罰金刑。

六、按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，本件被告曾鴻淵、黃國光、張秋田、山鈺公司所犯之罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑之刑期、罰金2 分之1 ，並審酌被告曾鴻淵、黃國光、張秋田年齡、職業、收入、社會地位等節，並分別諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又被告曾鴻淵、黃國光、張秋田行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而其等行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告曾鴻淵、黃國光、張秋田行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告曾鴻淵受富品公司之實際負責人余德盛委任負責富品公司參與標案所出標價之計算及處理投標事宜。被告曾鴻淵於93年7 月某日知悉台灣電力股份有限公司卓蘭發電廠就系爭工程之採購採限制性招標，即有意以高聖公司參與投標，被告曾鴻淵並將本案標案之訊息告知余德盛，余德盛得知後，亦有意以富品公司投標。而被告黃國光於93年7 月某日知悉系爭工程欲辦理限制性招標之訊息後，有意參與該工程標案，便在臺中市○○區○○路205 之9 號中泰公司，向被告張秋田提議以被告山鈺公司名義投標，得標後由被告黃國光、山鈺公司共同分擔成本、分享利潤，被告張秋田同意後，其二人即邀被告曾鴻淵違背富品公司賦予之投標任務，以其任職之富品公司及被告曾鴻淵經營之高聖公司就本案標案不為價格之競爭；被告黃國光因而於本案標案開標日（同月13日）前2 、3 日傍晚，在苗栗縣卓蘭鎮景山里卓蘭電廠洞口大門附近，邀被告曾鴻淵以富品公司及高聖公司投標時不為價格之競爭，並允諾被告曾鴻淵因此即無須給付積欠中泰公司之25萬元。被告曾鴻淵聽聞此言後，與被告黃國光、張秋田共同基於意圖影響決標價格及免除自己積欠中泰公司25萬元債務不法利益之犯意聯絡，協議富品公司及高聖公司不為價格之競爭。協議後，由被告曾鴻淵於同月13日本案標案開標日，違背其任務，將富品公司之標價提高，並將高聖公司之投標金額提高，使被告山鈺公司順利以底價以內之最低標得標，致生損害於富品公司之利益等語。因認被告黃國光、張秋田上開所為，均尚涉有刑法第31條第1 項、第342 條第1 項之共同背信罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定( 最高法院76年台上字第4986號判例參照) 。

三、訊據被告黃國光否認有何與被告曾鴻淵共同背信犯行，並辯稱：其有叫被告曾鴻淵借牌投標，但並無要被告曾鴻淵違反其對富品公司之投標義務，利用富品公司名義參與本件借牌投標等語（見本院卷第66頁刑事準備書狀）；另訊據被告張秋田亦否認有何與被告曾鴻淵共同背信犯行，並辯稱：其與被告曾鴻淵沒有接觸，其不知道被告曾鴻淵圍標的事，其不知道被告黃國光請被告曾鴻淵幫忙，投標幾家其不曉得等語（見本院卷第47頁、第140 頁背面至141 頁）。經查：

㈠證人余德盛於偵查中到庭具結證述稱：被告曾鴻淵有告訴其要參加景山溪尾水路及哆囉固溪放水路緊急清理工程的投標，投標金額被告曾鴻淵有算給我聽，價錢忘了，我不知道富品要去陪標等語（見100 年偵字第2921號卷一第20頁）；另於本院審理時到庭具結證述稱：被告曾鴻淵在富品擔任業務助理、行政助理、工地主任、品管師、業務經理等，卓蘭的所有台電的工程都是由被告曾鴻淵負責，台電的資料都他提供給其，會拿給其看過，被告曾鴻淵會去調查、詢價，算了之後會跟其說，大部分如果會賺就會投標，投標的時候他公告會拿給我看，會買標單，然後分析，被告曾鴻淵都自己標，金額會跟其講寫多少等語（見本院卷第83頁背面至84頁、第87頁背面、第88頁背面、第89頁背面、第92頁）；而證人余德盛與被告曾鴻淵並無親屬關係，衡情證人余德盛應無虛構事實以維護被告曾鴻淵之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人余德盛前開證述內容，經核尚無不可採信之處；是據上開證人余德盛之證述內容，被告曾鴻淵確係受雇於富品公司，並代表富品公司負責本件系爭工程之投標相關事宜，而對富品公司受有參與本件系爭標案任務一情即堪認定。

㈡又證人即被告曾鴻淵於本院審理時以證人身分具結後證述略稱：被告黃國光僅知其係做台電工程，但對於其在哪家公司任職或自己開公司不瞭解，且被告黃國光僅要求其協助將案子給被告黃國光做，並未要求其要找幾家公司投標，其也沒有與被告黃國光約定用哪一家公司投標這個細項，投標時係其自行決定以富品公司、高聖公司二家去投標，被告黃國光並沒有要求其出兩標，準備兩標是其自己的想法，覺得湊起來三支比較好看不容易被懷疑，被告黃國光投標前有跟其講要標多少，投標當天其帶著二家公司的標單去投標，標價就是寫的比被告黃國光那邊高就是了，被告黃國光應該僅知道其有公司牌，但應該不知道其係富品公司代理人及其有另外購買高聖公司，被告黃國光對於富品公司當時也要投標不瞭解，其於投標之前其未與被告張秋田聯繫過，被告黃國光沒有跟其提過要找山鈺公司合作，投標當日遇見被告張秋田但沒有互動，被告黃國光及張秋田不瞭解其是富品公司或高聖公司是正常的，因被告黃國光不是做工程的人所以不瞭解，被告張秋田則是做南投工程的，也不像其台電工程已做兩、三年熟悉等語（見本院卷第93頁背面至115 頁）；是綜上證人即被告曾鴻淵以證人身分具結後之證述內容，被告曾鴻淵雖確實違背富品公司委任其本件系爭標案之投標任務，然其於本件系爭標案開標前，與被告黃國光對於不為價格競爭之投標雖有犯意聯絡，然雙方所達成之共識，僅是由被告曾鴻淵出標時提高標價，促使黃國光取得系爭工程之標案，然雙方對於被告曾鴻淵究係使用富品公司名義投標或其他公司名義投標均未合意，足見被告黃國光主觀上並未與曾鴻淵有共同違背富品公司委任之任務之犯意為是，況據證人即被告曾鴻淵上開證述即知，本件系爭標案係其自行決定以富品公司及高聖公司二家公司投標，且其與被告黃國光協議過程並未談及其係富品公司之代理人或富品公司亦要參與投標，則被告黃國光既對於證人即被告曾鴻淵係代理富品公司參與本件系爭標案之投標一情無所知悉，主觀上斷無可能與證人即被告曾鴻淵有共同違背富品公司所委任任務之犯意為是。綜上所述，本案被告黃國光辯稱其並未要求被告曾鴻淵違背其對富品公司之投標義務或利用富品公司之名義參與本件系爭標案乙節，自堪採信。

㈢另證人即被告黃國光雖於本院審理時以證人身分具結後證述稱：我跟張秋田建議說，不然就請曾鴻淵協助我們把這件工程處理，然後給張秋田做，他答應好後我才去找曾鴻淵討論，代價就是25萬要抵銷，我沒有跟張秋田談論到請曾鴻淵提幾個標、要怎麼標、哪一個公司，我只有跟張秋田提到請曾鴻淵來幫忙，然後由曾鴻淵自己去搞定等語（見本院卷第117 頁背面、第120 頁、第121 頁、第123 頁背面、第125 頁）；綜上證人即被告黃國光之證述內容，至多僅得證明被告張秋田對於被告黃國光已與被告曾鴻淵達成不為價格競爭一情有所知悉或合意，然無從證明被告張秋田對被告曾鴻淵係違反富品公司之投標任務而以富品公司名義投標，以此方式協助山鈺公司不為價格競爭一情有主觀上之合意存在。況就證人即被告曾鴻淵上開證述內容，足見其就本件系爭標案投標事宜僅與被告黃國光接觸，其於開標前均未與被告張秋田有所聯繫，又被告黃國光主觀上對於證人即被告曾鴻淵係違犯富品公司所委任之任務無所知悉既已如前述，則益徵經由被告黃國光通知、討論，始知悉系爭標案並參與投標之被告張秋田，更無從得知被告曾鴻淵係違背其對富品公司之任務而協助山鈺公司圍標系爭工程。綜上，被告張秋田辯稱其未與被告曾鴻淵接觸，不知道幾家公司投標乙節，尚非全然無據。又證人即被告曾鴻淵與被告黃國光間為普通朋友關係、與被告張秋田間並未熟識，衡情上開證人曾鴻淵應無虛構事實以迴護被告黃國光、張秋田之理；另證人即被告黃國光與被告張秋田間，縱前為股東關係，然其後已脫離此關係，且彼此間之民事糾紛亦經訴訟程序救濟，除此之外並無任何怨隙或特殊情份，是證人黃國光應無陷自身於偽證重罪，虛構事實迴護被告張秋田之理，況證人即被告曾鴻淵、黃國光於本院審理時到庭後，均以證人身分具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，則其等前開證述內容，經核尚無不可採信之處。

四、綜上所述，本件既乏積極證據證明被告黃國光、張秋田與同案被告曾鴻淵有何違背富品公司所委任之任務之犯意聯絡存在，縱被告黃國光、張秋田對於被告曾鴻淵將以公司名義投標，而以不為價格競爭之方式，協助山鈺公司取得系爭標案，亦不足以認定被告黃國光、張秋田有與同案被告曾鴻淵共犯背信之犯行。是本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告黃國光、張秋田有上開背信犯行之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告黃國光、張秋田有檢察官所指上開罪行，自屬不能證明其等犯罪；惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有刑法第55條想像競合之裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項、第92條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第41條第1 項前段（修正前）、第55條、第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。