臺灣苗栗地方法院103年度訴字第286號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第286號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

張余浩

選任辯護人

張績寶律師

選任辯護人

徐祐偉律師

被告

許正忠

上列被告等因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第541 號、第2661號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張余浩前於民國100 年間，因違反森林法、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、5 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並甫於102 年4 月11日假釋出監，於同年6 月1 日（起訴書誤載為11日）假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（構成累犯）；許正忠前因①違反森林法案件，經法院判處有期徒刑10月確定，②又因違反森林法、竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑11月、5 月、4 月，定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，③又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，上開①至③案件，經接續執行，於101 年11月8日假釋出監並付保護管束，於102 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論（構成累犯）。詎渠等猶不知警惕，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於103 年2 月4 日3 時許，持用客觀可作為兇器使用之鍊鋸，分別由張余浩駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車、許正忠駕駛無車牌號碼之藍哥牌吉普車至行政院農業委員會東勢林區管理處（下稱東勢林管處）所管領之苗栗縣泰安鄉大安溪天狗嘴上方之國有林班地（大安溪事業區第103林班）內，竊取森林主產物之肖楠木材5 塊、扁柏1 塊（材積共0.78立方公尺，山價新臺幣《下同》23,881元），嗣將上開竊得之木材放置車內後，以上開吉普車拉運上開自小貨車之方式，於同日上午約7 時許將所竊得之木材載運離開上揭林班地。嗣因於同日7 時於大安溪沿岸附近道路埋伏監控之員警及東勢林管處人員發現渠等載運上開木材之情，並於同日8 時30分許，經在場監控員警及東勢林管處人員在苗栗縣泰安鄉○○村0 鄰0 號工寮附近當場查獲，並扣得上開竊得之木材及鍊鋸1 具。

二、案經東勢林管處告訴由苗栗縣警察局大湖分局報告及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5規定甚明。

二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人黃漢淨在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，應有證據能力。至證人黃漢淨於偵查中向檢察官所為之具結證述，雖經被告張余浩之辯護人爭執其證據能力，然未經被告張余浩或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，且業經具結保證其證述之可信性，則證人黃漢淨於偵查中向檢察官所為之證述，自均有證據能力，業如前述。本院復於審判期日傳喚上開證人黃漢淨到庭具結作證，並予被告張余浩及其辯護人行使詰問權，則均無不當剝奪被告行使詰問權機會可言，是前開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。

三、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告2 人、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

四、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告張余浩、許正忠固坦承當日於上揭時間有駕駛前揭車輛載運漂流木之木材行經上開大安溪河岸至上開工寮之事實，惟矢口否認有何竊取森林主產物犯行，被告張余浩辯稱：當日凌晨3 點只是開車去大安溪河床撿拾漂流木，後來是因為開到天狗嘴那邊時，剛好車子壞掉，所以就於凌晨4 點多在那邊打電話等許正忠來拉他的車，沒想到後來2 人回來工寮就被警察查獲云云，辯護人則為被告張余浩辯稱：被告張余浩是在凌晨時車壞掉，本來想要聯絡許正忠，因為太晚所以沒有聯絡許正忠，就在那邊等許正忠來，而許正忠是在清晨時才過來，過程應該是這樣子，另外被告張余浩只是撿拾漂流木，而警方查扣到的肖楠木生立木均與被告張余浩無關等語；被告許正忠則辯稱：案發當日的前一日晚上本來在跟張余浩一起喝酒，後來就去睡覺，到案發當日凌晨5 點半伊就起床，就開吉普車出門，沒想到就找到被告張余浩，就開吉普車把張余浩的車拉回來云云，惟查：

（一）被告張余浩、許正忠於上開時間分別駕駛上開車輛自天狗嘴上方國有林班地駛出，並載有渠等竊取之木材，並將之置於車內後，隨即載運回工寮附近等情，分別業據證人即東勢林管處技正黃漢淨於偵查中證稱：我目前服務於林務局東勢林區管理處雙崎工作站，擔任技正，案發當天早上7 點多，我們在泰安鄉梅象橋天狗嘴那邊附近埋伏時，看到2 部車從大安溪河床開出來，當時被告開車從天狗嘴上方出來，我們就開始監控跟蹤，天狗嘴上方全部都是國有林地，那邊有肖楠、紅檜、扁柏，我們跟蹤到他們住家時，將他們查緝，並在被告車上發現有4 小塊木頭漂流木（1 塊扁柏、3 塊肖楠），因為比較小塊且破碎，吉普車上有放置鍊鋸，另外到現場之後發現另有2 根比較大根、有新鋸痕、剛從水裡拉上來的新鮮木頭，2 根都是肖楠，這2 根大根的肖楠木雖然是濕的，但應該不是漂流木，因為沒有撞擊痕，也沒有根張現象，就是撞擊水中石頭，樹木會呈現鬚鬚的樣子，如果是漂流木，理論上中空部分會被擠壓、破碎，且這2 根中有中空的部分亦沒有含有大量砂石，且這兩根木頭的鋸痕很新，應該是這1 、2 天鋸成，我們埋伏當時在遠處監控就有看到箱型車後面有沈重感，如果只有那4 小塊，車子不可能被壓的那麼深，所以那2根木頭當時應該還在廂型車上，另外從監視錄影畫面也可以看到廂型車後面玻璃窗內有木頭影像，但我們上去時，我們是等他們停好車才進去，所以那2 根木頭可能是先被搬下來，且當天我們到場時只有看到張余浩，另外一台吉普車駕駛在我們到場時就已逃逸無蹤，經警察通知也不到場等語（偵541 卷第103 頁至104 頁），復於審理時證稱：我負責麻必浩護管所的相關業務，案發當日在苗栗縣泰安鄉梅象橋那邊埋伏，現場有我們林務局的一個主任、護管員張豈菘以及兩名森林警察即邱良田、李滄智，我們從凌晨4 點多開始進行埋伏查緝，並開始監控，從我們監控的那個位置可以看的到大安溪上游即所謂天狗嘴的地方，往下看也可以看到蠻遠的，到了早上7 點多，天色漸亮，那時候視野蠻清楚的，我們除肉眼外，也有使用相機作為輔助工具，另外森警他們則是有錄影，我們聽到有車輛的聲音，就開始觀察，就看到遠遠的有一台吉普車及廂型車從上游那邊開下來，兩車是一起出現的，即被告2 人所駕駛的車輛，因為那時是在早上7 點多，四周都很安靜，此時車子的那種引擎聲在溪流沿岸傳的很快，並顯得很清晰，我們是先聽到車子的聲音，再回頭去看被告2 人所駕駛的車輛位置，就看到那兩台車了，就是天狗嘴附近，又他們出現的位置是離林班線很近，雖然他們被發現是已經出來林班線外，但從聽到聲音的時間及發現被告2 人所駕駛的車輛之位置，可知他們是剛從林班線內開出來的，因為他們那邊四周圍沒有別條路，只有從林班線出來的那條路，後來車子經過我們面前，我看到廂型車的外觀，感覺後車蓋雖然有蓋，但是好像不太穩，會晃動，廂型車後面比較沈，車頭則有翹起來的感覺，這是因為載重的關係，我們在監控被告2 人的這段過程中，被告2 人都沒有在河床停下來，後來因為我們要去現場攔查他們，後來我們就往上追查，有看到他們的吉普車，車上有鍊鋸、查獲的木材幾塊，這些只是漂流木，但鍊鋸上還沾有木屑，是新鮮的木屑，木屑的味道聞起來像是肖楠木，被告張余浩則在吉普車那邊，我現場在他身上隱約聞的到有木頭的香味，通常是新切的木頭才有那種香氣，一般來講，如果要判斷是什麼樹種，也要先切一小片下來聞味道才可以知道，後來在離吉普車下方約20、30公尺的地方，有停放廂型車，在廂型車旁用肉眼就可以看到廂型車下方靠近溪流處有兩根大根木頭，即離箱型車以彎曲的距離算約4 、50公尺，靠近溪流的地方，有看到本件查扣的兩根比較大的木頭，這兩根木頭外觀是濕的，是剛從水裡拉出來的，有泡過水但是並不是泡水很久的那種狀況，因為切面可以看出木頭裡面都還蠻乾燥的，另外這兩根木頭是新切下的，切面的鋸痕很新，一般來講，我們把木頭一切下來，放一段時間後，木頭裡面的油脂就會揮發出去，揮發出去後，表面就會比較乾燥，那種乾燥狀態跟泡水後的乾燥狀態是不一樣，但就這兩根木頭而言，從切面可以觀察它們的油脂滲透情形，都是剛切沒多久的狀態，很可能是近1 、2 天才出現的鋸痕，另外這兩根大木頭附近有新的輪胎痕，應該是經過沒多久的輪胎痕等語（本院卷第108 頁至120 頁）。

（二）證人即員警邱良田於偵查中具結證稱：我是保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊警員，於103 年2 月4 日凌晨4 時事先與林務局人員一起上山埋伏，後來在上午7時左右看到有一台吉普車拉著一台廂型車出來，他們是從大安溪河床那邊，從上游往下游開出來，大安溪天狗嘴以上都是國有林地，那2 台車輛是從上游天狗嘴那邊開出來，現場看可以看得出廂型車是有載重物，因為整個車子是很後傾，而且當時現場看是傾斜的，查獲現場那邊有2 個工寮，一上一下，我們先到上面的工寮，吉普車停在上面工寮，下面工寮是養羊的，得利卡廂型車停在下面工寮附近，那兩根大根的木頭就放在得利卡廂型車停放位置下方的河床上，廂型車在駁坎上方，木頭就在斜坡下方，這兩根大木頭應該是上山時被棄置，然後壓在河床上的輪胎痕上，且這兩根大根木頭的鋸痕都是新的，另外查獲時鍊鋸上與被告張余浩的衣服上都沾有木屑，當時現場沒看到被告許正忠，許正忠則應該是躲在房間裡，我們請張余浩打他手機，有聽到房間內手機響的聲音，但他房間鎖著，此外，最近大安、梅園部落的森林案件犯案情形，常見犯嫌使用無牌照吉普車進山後，將河床兩旁、有價值的生立木像是肖楠、扁柏、檜木等鋸切後，丟入河床內，再用吉普車在河床上做切割載運，假裝是撿到漂流木的樣子再出來，因為那邊整個範圍很大，本案可以看得出被告的犯案手法跟上開竊取森林產物的手法很類似等語（偵卷第155 頁至156 頁），復於審理時具結證稱：我們當日在梅象橋那邊埋伏，現場還有警員跟東勢林管處主任、技正黃漢淨，我們從當日凌晨4 點開始埋伏，一直到早上7 點時看到一台未懸掛車牌的吉普車跟一台紅色的廂型車，他們從天狗嘴上方那邊行駛過來，就是從大安溪的上游往下游方向開，一路上都沒有停下來過，有經過我們前面時，我看到廂型車的車廂後面是蓋著的，車子出現在我們面前的這一分鐘是可以看的到車裡木頭，那個後車廂所載的木頭蠻大的，後車廂門雖然蓋著但並沒有關好，就可以從後車廂的玻璃及縫隙看的出來載有大型的木頭，且車頭翹起，後車輪明顯較為下陷，是後面載有重物的狀態，車子出現在我們的視野約有10多分鐘，這段時間我們都連續不間斷的監看，後來車子離我們越來越遠時，我們研判他們會從許正忠住處那邊上去，依照我們對於這邊地形地勢的瞭解，因為下游那邊附近只有那條路可以上來，所以我們研判到那裡去可以查獲到，就離開監控地點先出發到那邊，到那邊時，我們只聽到吉普車轟轟轟的聲音準備要上來，我們還是在那邊等，後來派出所警員說這是許正忠的車子，我們就下去查獲這台吉普車，這時候吉普車已經停好了，車裡沒有人，那時張余浩就站在車子旁邊，身上沾有木屑，木屑有肖楠木的味道，另外，車上的鍊鋸的木屑也有肖楠木的味道，接著因為下面還有停放一台廂型車，我跑到下面的廂型車那邊看，那時廂型車就沒有出現車頭翹起，後車輪明顯較為下陷的這種狀態了，離廂型車不遠處有兩根大根的木頭被放置在河床上，兩根是相接鄰的放在旁邊，木頭下方則有新的輪胎痕在河床上，木頭的外觀是濕的，我們在查獲張余浩時，因為張余浩說是許正忠在幫他拉車子回來的，但我們現場沒看到許正忠，就問張余浩關於許正忠的電話，並現場撥打給許正忠，結果在工寮內一個房間裡有電話鈴聲在響，但是沒人接，而房間門被人鎖住，敲門也沒有人回應，此外，我們在大安溪那邊森林查獲違反森林法案件的手法，最近常見的是駕駛無牌吉普車，去大安溪上游就是過天狗嘴再往上游開去竊取林木，他們的手法是竊取滑落的貴重木，有時再行切割到適當大小，切好、裁好後，再用吉普車或廂型車把木頭搬運下來等語（本院卷第89頁至107 頁背面）。

（三）且據證人即員警李滄智於偵查中證稱：我是保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊警員，我們本來是在產業道路的路邊監控，當時當地象鼻所所長也有去，所長對當地比較熟悉，我們監控那時有用攝影機與照相機蒐證，當時我們看到吉普車上有小塊的漂流木，後面廂型車的玻璃是透明的，所以看的到裡面有大根木頭放置，就跟現場查到的遺棄木頭大小是一樣的，當地象鼻所所長說那邊有工寮，所以我們才離開監控地點開到現場做查緝，我們到現場看到那台吉普車停在工寮，張余浩從車上走下來，我們對他們表明身分，後來在車子上有查扣到木頭等語（偵卷第155頁至156頁）。

（四）經核證人黃漢淨、邱良田、李滄智上揭證稱被告2 人於警員及東勢林管處人員監控中所發現之位置、被告2 人所行駛之路徑及當日連續不間斷之監控過程，與被告2 人自承分別駕駛上開車輛自大安溪「天狗嘴」行駛至○○村0 鄰0 號工寮附近乙節不謀而合，並佐以被告所行經之大安溪流域中之「天狗嘴」上方係屬國有林班地等情，此有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處103 年7 月21日雙政字第0000000000號函暨檢送之大安溪事業區第103 林班103 年2 月4 日竊取貴重木位置圖（本院卷第36頁至37頁）在卷可考，堪認被告2 人分別駕駛上揭吉普車、廂型車，係跨越林班地界線而從國有林班地駛出。此外，經勾稽卷附吉普車、廂型車經監控時之載運情形照片6 張（偵541卷第43頁至45頁）及證人黃漢淨所證稱監控時，廂型車後方明顯有載重情形，後車廂沒有蓋好，車蓋尚在不穩跟晃動，查獲時上開兩根肖楠木生立木之外觀、切面及狀態，均為新切鋸，有短暫時間泡過水的現象，兩根肖楠木生立木所在位置距廂型車不遠，及壓在新出現的輪胎痕上，又被告張余浩身上及車上所載之鍊鋸均沾有新切之木屑等語，並佐以證人邱良田證稱大型木頭是放置在廂型車內，後車廂門並沒有關好，且從後車廂之玻璃及縫隙可以看到後面有大的木頭，後車輪跟前車輪相比明顯比較下陷很多、車頭也有翹起的情況，明顯是車內後車廂載有重物，廂型車比較靠近木頭棄置地點，查獲被告張余浩時，其身上、鍊鋸均有肖楠木的味道，近來大安溪沿岸違反森林法案件之常見手法等情，綜上各情，由上開廂型車經監控時明顯載有重物，及照片均顯示載有大型木頭之狀態，復由查獲時離廂型車位置不遠處有放置兩根大型帶有新切痕之肖楠木生立木，及查獲時被告張余浩、鍊鋸均沾有新切木屑，且有肖楠木香氣，堪予推知該兩根大型之肖楠木生立木在監控時原係置於廂型車內，且因與一般漂流木不同，該兩根大型之肖楠木生立木重量較重、體積較為龐大，係由被告2 人分別以前車拖運後車方式始得加以載運。又審諸卷附兩根大型之肖楠木生立木經查獲時之照片（偵541 卷第46頁至47頁），該兩根木頭所放置之位置相距不遠，其中一根蓋有黑布，周圍並置放數根枯竹予以掩飾，且兩根木頭位置係幾近置在同一條較新、顏色較深的輪胎痕上等情，參以證人邱良田於審理時證稱：被告2 人經過其與警方所埋伏的位置之後，其與警方再出發，被告2 人約領先渠等15分鐘的時間，且渠等到現場後，始聽到被告2 人開吉普車上山之引擎聲，始查獲之，並隨即在廂型車下方的河床上發現該兩根肖楠木生立木等語，足認被告2 人於查獲前尚有相當充裕之時間將大型木頭先行置放近處，並做簡單之處置，得以推斷該兩根肖楠木生立木係由被告2 人行駛途中剛放置於車輛停放處附近，以掩人耳目。又證人黃漢淨、邱良田於偵查中、審理時所為之證述均前後一致，且渠等2 人及證人李滄智就當日監控過程、查獲情形所為之證述均互核相符，又審酌證人黃漢淨、邱良田於偵查、審理之證述及證人李滄智於偵查中之證述均業經具結，且證人黃漢淨為東勢林管處技正，於林務局工作20多年，均從事相類似之保林業務，而證人邱良田於東勢森林警察分隊從事現場監控任務等查緝工作亦已有10年之久，業經渠等證述在案，參以渠等2 人從事林務相關工作已久，有相當之林務相關專業經歷，又被告並未提及與上開證人間有何仇恨過節、金錢糾紛等情，且上開證人就本件僅係對其所從事之保林查緝工作為證述，渠等與被告本無利害關係，衡情並無甘冒擔負偽證罪之風險，而刻意虛捏事實構陷被告入罪之必要及動機，足認渠等證述洵堪以採信。此外，另有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊偵辦張余浩、許正忠涉嫌違反森林法竊盜案職務報告及附件、同意搜索證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、代保管條、東勢林區管理處雙崎工作站檢尺明細表、國有林地空拍圖、苗栗縣泰安鄉大安溪梅象橋上游相關位置圖、苗栗縣警察局大湖分局103 年2 月26日湖警偵字第0000000000號函暨檢陳之國有林產物處分價金查定書、木材材積清冊、照片4 張、空照位置圖、汽車新領牌照登記書、汽車車輛異動登記書、苗栗縣泰安鄉梅園村林政案件之現場工寮及遭棄置木頭之相對位置圖、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處103 年2 月21日勢雙政字第0000000000號函暨檢送之「漂流木鑑定照片」共8 張、103 年5 月21日雙政字第0000000000號函、103 年7 月21日雙政字第0000000000號函暨檢送「大安溪事業區第103 林班103.2.4 竊取貴重木位置圖」、103 年8 月26日雙政字第0000000000號函暨附件、103 年9 月12日勢政字第0000000000號函暨東勢林管處違反森林法案件被害林木判別報告書等附件、保安警察第七總隊第五大隊東勢森林警察分隊偵辦森林法案件監控、空拍、查獲現場、查扣之林木等照片共42張（偵541 卷第30頁、第34頁至36頁、第38頁至39頁、第41頁至49頁、第81頁至86頁、第88頁至94頁、第122 頁至126 頁、第129 頁至131 頁、第144 頁、第146 頁、第148 頁、第159 頁至165 頁、第170 頁至171 頁、本院卷第36頁至38頁、第75頁至86頁）在卷可稽，益徵上開證人證述應屬實在。據此，則從上開被告2 人以前車拉運後車之方式從國有林班地內駛出，車上並載有鍊鋸、兩根肖楠木生立木、4 根漂流木木材之情，堪認被告2 人於上揭時地係攜帶鍊鋸，以上開車輛竊取森林主產物，並將之搬運離開國有林班地。

（五）至被告2 人固以上詞置辯，然被告張余浩所辯與被告許正忠所辯解之情，顯大相逕庭，且被告張余浩所稱車子壞了所以撥打電話給許正忠云云，與辯護人為被告張余浩辯稱被告張余浩是在凌晨時車壞掉，本來想要聯絡許正忠，因為太晚所以沒有聯絡許正忠，就在那邊等許正忠來等情，亦不相符，已有可疑，且依據卷附被告2 人當日凌晨之通聯紀錄，被告2 人並無於該時段有何通聯情形，有被告2人行動電話之通聯紀錄資料（偵541 卷第140 頁至143 頁、第150 頁至151 頁、第169 頁、第173 頁至175 頁）可証，顯示被告張余浩所辯之情亦與事實相違，委無可採。另被告許正忠先於偵查中辯稱被告張余浩車子壞掉了，凌晨3 、4 點的時候接到張余浩的電話，所以才會開吉普車出門去將張余浩壞掉的車子拖回來云云，復經本件起訴後，經起訴意旨載明依據當日被告2 人之通聯紀錄，顯示並無被告2 人所述於凌晨時段通聯等情，被告許正忠再於準備程序時改辯稱案發當日的前一日晚上本來在跟張余浩一起喝酒，張余浩說他心情不好，好像有說到要撿漂流木，後來他們就去睡覺，但到案發當日凌晨5 點半伊就起床，就開吉普車出門，沒想到就找到張余浩云云，其於偵查、審理前後不一，且顯有因應偵查中證據調查顯示結果而改變所採辯解之情，已難憑採。且被告許正忠早在本件犯行時間之20日前即103 年1 月15日因警埋伏查獲其以小貨車載運肖楠、扁柏木材，而涉犯森林法案件，於該案103 年1 月16日警詢時即亦辯稱是開車到那邊幫張余浩拉車，結果還沒拉到車子就壞了云云（見103 偵883 影卷），復再因本件涉犯森林法案件，而同辯稱本件亦係因張余浩車壞掉，而為其拉車云云，益徵其上開辯解顯為脫免罪責、臨訟杜撰之詞，洵無足採。至辯護人固為被告張余浩聲請傳喚徐裕榮即於當地養羊之人，以證明該兩根肖楠木生立木原來即置於河岸，與被告2 人無關，惟據證人徐裕榮到庭具結證稱：伊就在卷附有放置兩根肖楠木生立木之照片所示位置的隔壁養羊，並在旁放置牧草，伊之前從來沒有看過這兩根肖楠木生立木等語（本院卷第139 頁、第141 頁），是由證人徐裕榮之上開證述亦無從為被告2 人有利之認定。

（六）綜上各節，被告張余浩、許正忠上揭所辯，均非可採。本件事證明確，被告張余浩、許正忠上揭犯行均堪以認定。

二、論罪科刑：

（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照）。本件被告2 人竊取之生立木、漂流木，不論係因何原因而成為倒伏殘材，既仍在前開國有林地內，而處於東勢林管處之管領力下，自仍屬森林之主產物。是核被告張余浩、許正忠共同在上開地點竊取系爭肖楠木、扁柏木材而使用車輛搬運贓物所為，均係犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上，為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物罪。又被告2 人行竊時所攜帶之鍊鋸，既足以鋸斷木材，可見其質地堅硬、銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，固屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」，是上揭被告2 人竊取森林主產物，亦構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，且按森林法第52條與刑法第321 條之法定本刑，有期徒刑部分均為6 月以上5 年以下，而森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照），以及特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪處斷。

（二）核被告張余浩、許正忠所為，均係犯森林法第52條第1 項4 款、第6 款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。又被告2 人間，就上開犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）又被告2 人有前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份（本院卷第7頁至21頁）在卷可按。渠等受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張余浩前於100 年間因砍伐竊取樹木而遭法院判處有期徒刑1 年確定；被告許正忠前於98、99年間更曾兩度因結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物之森林法案件，而經法院判處有期徒刑10月、11月，2 人甫分別於102 年6 月、10月間執行完畢，此有臺灣南投地方法院99年度訴字第250 號判決、本院98年度訴字第565 號判決、臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2017號判決各1 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份（本院卷第7 頁至21頁、第25頁至33頁）在卷可參，對竊取他人林地內或國有林地內之木材即構成犯罪，顯知之甚詳，且被告張余浩犯相類案件業經判處有期徒刑已達1 年，渠等仍不知從前案中反省及謹慎其行，短期內反而再竊取上開木材，材積共0.78立方公尺、山價為23,881元（參照東勢林管處103 年8 月26日雙政字第0000000000號函暨附件，見本院卷第75頁至76頁），並以車輛搬運，實可見被告2 人猶未從前案刑罰中得到教訓，本件均顯有對渠等科予相當程度刑罰之必要，暨衡及被告2 人迄今均未與告訴人達成和解或賠償，及上開竊取木頭之價值、數量、所竊之物業已發還予告訴人，以及考量被告2 人之犯罪手段、智識程度及家庭生活經濟狀況（詳本院卷第144 頁背面至145 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）併科罰金部分：按森林法第50條（現行法為第52條）第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，有最高法院47年台上字第1095號判例可資參照。本件查獲之木材之總計山價為23,881元，有東勢林管處103 年8 月26日雙政字第0000000000號函暨附件1 份（本院卷第75頁至76頁）附卷可查，是本院審酌被告2 人上述犯案情節，爰依森林法第52條第1 項之規定，一併諭知被告併科贓額3 倍即71,643元（23881X3 ＝71643 ）之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。

（六）沒收部分：被告張余浩、許正忠為本案犯行時，所攜帶之鍊鋸1 具，為供被告2 人本件犯行所用，業經本院認定如前，且經被告張余浩於偵查中、審理時稱係其所有等語（見偵541 卷第67頁背面、本院卷第144 頁背面），又基於共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物均應予宣告沒收，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，均於被告2 人之罪刑項下為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。