臺灣苗栗地方法院104年度訴字第377號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第377號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

彭震偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第520 號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭震偉前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月8 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第41號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，再因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第510 號判決，分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。詎其猶不知警惕，而分別為下列之行為：

㈠基於施用第二級毒品之犯意，於104 年5 月6 日下午2 時許，在其位於苗栗縣竹南鎮（起訴書誤載為頭份鎮○○○路0 段00巷0 號4 樓之居所，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於104 年5 月6 日下午2時許之施用甲基安非他命後不久，在其上開居所，以將海洛因摻水稀釋後，罝入針筒注射於血管之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣彭震偉因另犯他案，為警於104 年5月6 日晚上11時50分許，在苗栗縣竹南鎮○○路0 段00巷0 號前緝獲，經彭震偉同意，帶同警方前往上址4 樓居所處，並主動交付第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計3.52公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.3387公克）、注射針筒3 支及吸食器1 組等物，供警方查扣，且經警對其採尿送驗而查悉上情。

二、案經新竹縣警察局第三分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件被告彭震偉所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告彭震偉於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱，且被告於104 年5 月7 日為警所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，此有新竹市警察局第三分局104 年8 月14日竹市警三分偵字第0000000000號函檢附之正修科技大學超微量研究科技中心於104 年5月26日出具之尿液檢驗報告（原始編號C-161 ）及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、新竹縣警察第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、獲案毒品表、該分局104 年11月3 日竹市警三分偵字第0000000000號函檢附之員警偵查報告、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年10月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心104 年12月22日憲直刑鑑字第0000000000號函檢附之鑑定書各1 份、查獲現場、扣案物品及毒品試劑篩檢呈陽性反應等照片共11張等（見偵卷第29至39頁、第56至64頁；本院卷第18至20頁、第41至43頁）附卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1 包、注射針筒3 支、吸食器1 組可資佐證。是被告自白核與事實相符，其上揭犯行，均洵堪認定。另起訴書犯罪事實欄一所載施用毒品之地點，經詢問頭份分局警員及竹南戶政事務所，認有誤載之處，爰補充更正如上開犯罪事實欄一所載，附此敘明。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參）。查本件被告前曾因施用毒品受有如犯罪事實欄一所載之觀察勒戒暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第4 至15頁）附卷可稽。本件被告施用毒品之時間，雖距離觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟其曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本次施用毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，自應由本院依法論科。

三、核被告彭震偉就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。是二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103 年度台非字第17號判決意旨參照）。經查，彭震偉前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第700 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第4436號上訴駁回確定（下稱①案）；復因②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院分別以99年度竹簡字第665 號、99年度審訴緝字第5 號判決，分別判處有期徒刑8 月、4月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱②案）；又因③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第847 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱③案），前開①、②、③案於99年9 月24日入監執行後，①案於100 年5 月23日執行完畢，②案自翌日起接續執行，於101 年5 月23日執行完畢，③案自101 年5 月24日起接續執行，被告於101 年7 月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第4 至15頁背面）及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註記錄表（偵卷第6 至9 頁）在卷可參。依前揭決議意旨，被告於100 年5 月23日、101 年5 月24日分別受①、②案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

五、另被告雖於司法警察發覺前，主動坦承本件施用第二級毒品犯行，但被告起訴後逃匿，再遭通緝到案，不符合自首要件，無從據以減刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號判決要旨可參），附此敘明。

六、爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒，及其前有因施用毒品而遭論罪科刑之紀錄，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨犯罪後主動交付毒品及犯罪所用之物供警查扣，並向警坦承所犯施用毒品犯行，與其犯罪手段、其智識程度（學歷為高中肄業）、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第115 頁正反面）等一切情狀，就被告上開所犯之罪名，分別量處如主文所示之刑。且就犯罪事實欄一㈠之得易科罰金之刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。另就被告所犯上開犯罪事實欄一㈠所載部分，所處如主文所示之刑，為得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，無從與上開犯罪事實欄一㈡所載施用第一級毒品部分合併定應執行刑。嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2 項規定，再請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此指明。

七、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查被告行為後，中華民國刑法、毒品危害防制條例分別業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，是關於沒收部分，應逕行適用裁判時法即上開修正後之刑法、毒品危害防制條例之規定，合先敘明。

㈡扣案之白色粉狀物2 包（驗餘淨重合計3.52公克），為第一級毒品海洛因，有新竹市警察局第三分局104 年11月3日竹市警三分偵字第0000000000號函檢附之法務部調查局濫用藥物實驗室104 年10月8 日調科壹字第00000000000號鑑定書（見本院卷第18、20至21頁）；扣案之顆粒1 包（驗餘淨重1.3387公克），為第二級毒品甲基安非他命，有憲兵指揮部刑事鑑識中心104 年12月22日憲直刑鑑字第0000000000號函檢附之鑑定書（見本院卷第41至43頁）在卷可稽，且均係被告供本案施用第一、二級毒品所剩，不問屬被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬，並於其上開所犯之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪之主文項下分別宣告沒收銷燬。而直接包裝上開毒品之包裝袋共3 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之，附此說明。

㈢扣案之甲基安非他命吸食器1 組、注射針筒3 支，均係被告所有，且分別供被告犯上開犯罪事實一之㈠、㈡施用第

一、二級毒品犯行所用之物，此經被告供承明確（本院卷第108 頁正反面），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。